1. Einleitung

Die Vorschriften zu den Themen Beweis, Beweismittel, Beweisaufnahme und Beweissicherung finden sich im Wesentlichen in folgenden Artikeln und Regeln: Art. 117 EPÜ, Art. 131 (2) EPÜ, R. 117 EPÜ (R. 117 und 118 EPÜ geändert durch Beschluss des Verwaltungsrats CA/D 12/20, ABl. 2020, A132, in Kraft getreten am 1. Januar 2021) bis R. 124 EPÜ (geändert durch Beschluss des Verwaltungsrats CA/D 6/14, ABl. 2015, A17, in Kraft getreten am 1. April 2015) und R. 150 EPÜ. Die 2020 geänderten R. 117 und 118 EPÜ betreffen die Beweisaufnahme per Videokonferenz (in T 423/22 ging es explizit um eine Zeugenvernehmung per Videokonferenz vor der Einspruchsabteilung); vgl. auch den 2021 in Kraft getretenen neuen Art. 15a VOBK (ABl. 2021, A19) sowie G 1/21 vom 16. Juli 2021 date: 2021-07-16 (ABl. 2022, A49).

Im Rahmen der Revision des EPÜ wurde der Inhalt des Art. 117 (2) bis (6) EPÜ 1973 in einer neuen Formulierung in Art. 117 (2) EPÜ zusammengefasst. Die verfahrensrechtlichen Aspekte der Beweisaufnahme wurden in die Ausführungsordnung überführt (s. ABl. SA 5/2007, Teil II, S. 188 - 201). Außerdem werden die zur Beweisaufnahme befugten EPA-Organe im revidierten Art. 117 (1) EPÜ nicht mehr einzeln aufgeführt; allgemein wird auf "Verfahren vor dem Europäischen Patentamt" Bezug genommen.

Gemäß Art. 117 EPÜ mit dem Titel "Beweismittel und Beweisaufnahme" können Beweismittel vor allen Organen des EPA einschließlich der Eingangsstelle, der Prüfungsabteilungen, der Einspruchsabteilungen und der Beschwerdekammern eingereicht werden.

Die Beschwerdekammern haben sich in ihrer Rechtsprechung über den Wortlaut des EPÜ hinaus mit zahlreichen Fragen der Zulässigkeit von Beweismitteln und der Beweisaufnahme befasst. Sie haben außerdem besondere Grundsätze zur Beweiswürdigung wie auch zur Beweislast entwickelt, die sicherstellen sollen, dass die Verfahren vor dem EPA fair und konsistent durchgeführt werden.

In den seit der letzten Ausgabe 2022 dieser Veröffentlichung ergangenen Entscheidungen G 2/21 (ABl. 2023, A85) und T 1138/20 wurden die Prinzipien des Beweisrechts bekräftigt, die in den Verfahren vor dem EPA sowohl in erster Instanz als auch vor den Beschwerdekammern anwendbar sind und wie sie insbesondere aus der Rechtsprechung der Beschwerdekammern hervorgehen; G 2/21 und T 1138/20 bilden eine Synthese der bestehenden Rechtsprechung, wobei darin Grundsätze dargelegt bzw. aus der früheren Rechtsprechung in einer Deutlichkeit herausgearbeitet werden, die es bislang so noch nicht gab.

G 2/21 (ABl. 2023, A85) enthält umfangreiche Ausführungen über den Grundsatz der freien Beweiswürdigung (insb. Nrn. 27 bis 46, 55 und 56 der Gründe); in G 2/21 (Nr. 56 der Gründe) wird ferner bestätigt, dass Beweismittel nicht allein aus dem Grund unberücksichtigt bleiben dürfen, dass diese Beweismittel vor dem Anmeldetag des Streitpatents nicht öffentlich zugänglich waren und erst nach diesem Tag eingereicht wurden.

Die Entscheidung T 1138/20, die im Übrigen G 2/21 anführt, widmet sich fast ausschließlich Fragen des Beweisrechts und geht umfassend auf Konzepte und deren wechselseitige Abhängigkeit ein wie etwa das Beweismaß, den Grundsatz der freien Beweiswürdigung und dessen Konsequenzen, die Überprüfung von Tatsachenfeststellungen, den Umfang der Begründung, die Beweislastverteilung und die Befugnisse der Kammern. Auch in T 1138/20 werden klar bestimmte Prinzipien bestätigt, die im Wesentlichen im Orientierungssatz enthalten sind.

Aus diesem Grund werden die Entscheidungen G 2/21 und T 1138/20 im vorliegenden Kapitel eingehend erörtert. Es empfiehlt sich eine erneute Lektüre.

Einführend wird auch auf gewisse Prinzipien verwiesen, die in erster Linie aus älteren Entscheidungen der Kammern stammen.

In T 2037/18 erläuterte die Kammer, dass die Darlegungs- und Beweislast in den meisten Rechtssystemen und auch im Verfahren vor dem EPA außerhalb des der Amtsermittlung zugänglichen Bereichs so verteilt ist, dass jede Partei die ihr günstigen Tatsachen vortragen und beweisen muss, also die Tatsachen, die ihre eigene Behauptung stützen (T 219/83, T 270/90. Der in der Rechtsprechung der Beschwerdekammern (vgl. R 15/11, R 4/17) anerkannte Grundsatz "negativa non sunt probanda" bringt – so die Kammer – eben diese Beweislastverteilung plastisch zum Ausdruck: eine Prozesspartei muss eine negative Tatsache nicht beweisen; vielmehr ist es an der Gegenseite, gegebenenfalls die ihr günstige positive Tatsache zu beweisen. Die Darlegungslast folgt dabei regelmäßig der Beweislast. S. auch T 1076/21.

In Anwendung des Grundsatzes der freien Beweiswürdigung ist jedes wie auch immer geartete Beweismittel zulässig (T 482/89, ABl. 1992, 646). Der Beteiligte ist in der Wahl seiner Beweismittel frei – die in Art. 117 (1) EPÜ aufgeführten Beweismittel sind nur beispielhaft aufgezählt (T 543/95, T 142/97, ABl. 2000, 358). Die freie Beweiswürdigung wird in G 2/21, Nummern 40, 41 der Gründe bekräftigt. Die Freiheit, Beweismittel eigener Wahl vorzulegen, wurde in T 1138/20 unterstrichen (Nr. 1.3.4 a) und b) der Gründe).

Insbesondere hat die Große Beschwerdekammer darauf hingewiesen, dass Verfahren vor dem EPA nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung durchgeführt werden (G 1/12, ABl. 2014, A114), was in G 2/21 (ABl. 2023, A85) in den Nummern 27 bis 46 der Gründe nochmals bestätigt und umfassend behandelt wurde.

Grundlegende verfahrensrechtliche Ansprüche, die in den Art. 117 (1) und 113 (1) EPÜ verankert sind, sind das Recht der Erbringung geeigneter Beweise und der Anspruch auf rechtliches Gehör (T 1110/03, ABl. 2005, 302). Die Entscheidung sollte auf die Tatsachen, Beweismittel und Argumente eingehen, die für die Entscheidung im Einzelnen maßgeblich waren (s. z. B. T 278/00, ABl. 2003, 546, in Kapitel III.K.3.4.4 b)); auch dieses Prinzip wurde in G 2/21, Nummern 41 und 42 der Gründe bekräftigt. Ergänzend sei hier in der Sache auch die Entscheidung T 1738/21, Nummer 2.1.11 der Gründe genannt.

Ob eine Tatsache als bewiesen angesehen werden kann, ist unter Berücksichtigung aller relevanten Beweismittel zu prüfen (T 474/04, ABl. 2006, 129 und T 545/08 unter Bezugnahme auf G 3/97, ABl. 1999, 245, Nr. 5 der Gründe). Bekräftigt wird dies in G 2/21, insbesondere in den Nummern 30-32, 34 der Gründe, sowie unlängst auch in T 1138/20 (s. Nr. 1.2.2 der Gründe und Orientierungssatz). Wie alle Feststellungen eines Entscheidungsorgans muss auch eine Tatsachenfeststellung begründet werden (T 1138/20, mit Verweis auf G 2/21 Nr. 31 der Gründe). Besonders wichtig ist dies, wenn widersprüchliche Beweise aktenkundig sind. Dann gilt es den Prozess der Beweiswürdigung in der Begründung der abschließenden Entscheidung sorgfältig darzulegen (T 1138/20 Nr. 1.2.3 der Gründe – zum Umfang der Begründung s. auch "plausible Alternative" in den Nrn. 1.3.4 c) und 1.3.8 (letzter Absatz) der Gründe; "Beweispflicht " in Nr. 1.2.6). Zum Umfang der Begründung siehe im Sinne der G 2/21 (Nrn. 31, 41 der Gründe) auch T 42/19 (Nr. 3.5 der Gründe) sowie T 1647/15 und T 1738/21 zur Zurückweisung eines Beweisangebots.

Bezieht sich das Beweisangebot zu strittigen und für die Lösung des Falls wesentlichen Tatsachen auf ein entscheidendes Beweismittel, so hat das Organ grundsätzlich die beantragte Beweisaufnahme anzuordnen (T 474/04, ABl. 2006, 129, zum Thema Zeugen, s. auch T 2659/17). Geeignete Beweisangebote der Parteien sollten ausgeschöpft werden (T 329/02). Vgl. auch G 2/21, Nummer 32 der Gründe.

Das Prinzip der freien Beweiswürdigung ist erst nach Erhebung der Beweismittel anwendbar und kann nicht zur Rechtfertigung verwendet werden, angebotene Beweise nicht zu erheben (T 2238/15, angebliche Vorbenutzung – Zeugenangebot; vgl. auch die in T 1363/14 genannten Grundsätze). Bestätigt wird dieses Prinzip in G 2/21, Nummern 44 und 56 der Gründe.

Bezüglich der Behandlung von im erstinstanzlichen Verfahren zugelassenen Beweismitteln im Beschwerdeverfahren bietet das EPÜ keine Rechtsgrundlage dafür, im Beschwerdeverfahren Dokumente auszuschließen, die zu Recht im erstinstanzlichen Verfahren zugelassen worden waren, insbesondere wenn die angefochtene Entscheidung auf sie gestützt ist (T 1201/14, T 26/13, T 931/14, T 564/12, vgl. auch T 95/07, Nr. 4.2.12 der Gründe, T 1277/12 vom 7. April 2017 date: 2017-04-07 und die jüngeren Entscheidungen T 110/18, T 617/16, T 3234/19, T 487/16 mit Bezugnahme auf die VOBK 2007 und die VOBK 2020, T 1884/19 sowie T 2049/16 mit einer langen detaillierten Begründung (unlängst angeführt und gefolgt von T 1983/19), T 1634/17, T 1738/21 (nebst angeführten Entscheidungen); zu dieser Frage im Allgemeinen s. insbesondere den Abschnitt V.A.3.4.4 "In der ersten Instanz zugelassenes Vorbringen – Teil des Beschwerdeverfahrens"). Vergleiche mit den Nuancen laut die Kammer in T 960/15 (erwähnt in T 2035/16, T 2742/18 und T 1193/21; nicht gefolgt in T 1206/19). Und zur Frage der Zulässigkeit der vom Beitritt vorgelegten Beweise, einschließlich der Wiedereinführung bestimmter Beweise, die ursprünglich von einer Partei vorgelegt, aber nicht zugelassen wurden, weil sie zu spät eingereicht wurden, siehe T 2951/18.

Die Entscheidung T 1138/20 ("Überprüfung von Tatsachenfeststellungen") stellte klar, dass die Kammern in jeder Phase des Beschwerdeverfahrens befugt sind, den zutreffenden Sachverhalt festzustellen und so die Tatsachenfeststellungen der ersten Instanz zu ersetzen. Die Kammern sind jedoch nicht verpflichtet, Tatsachen, die von der ersten Instanz bereits festgestellt wurden, erneut festzustellen (T 1138/20, Orientierungssatz 2 und Nr. 1.2.4 der Gründe mit Bezug auf T 42/19). Die Überprüfung von Tatsachenfeststellungen hat schlicht nichts zu tun mit der Überprüfung von Ermessensentscheidungen. Ermessensentscheidungen können nur auf eine bestimmte Art von Fehlern hin überprüft werden (G 7/93, Nr. 2.6 der Gründe), während es bei Tatsachenfeststellungen keine solche Beschränkung gibt (T 1138/20, Nr. 1.2.4 der Gründe). Die Überprüfung von Tatsachenfeststellungen wird in diesem Kapitel III.G.4.2.2 b) in Verbindung mit Zeugen behandelt; die Überprüfung von Tatsachenfeststellungen ist auch relevant für Schriftstücke (s. u. a. T 1138/20 Nr. 1.2.4 c) der Gründe).

Der beim EPA übliche Maßstab bei der Beweiswürdigung ist das "Abwägen der Wahrscheinlichkeit" (s. J 20/85, ABl. 1987, 102, Nr. 4 der Gründe). Dies setzt voraus, dass diejenigen Elemente bewertet werden, die die Überzeugung der Kammer in die eine oder andere Richtung lenken könnten (T 286/10). Insbesondere in Fällen, in denen nur ein Beteiligter – der Einsprechende – Zugang zu Informationen über eine behauptete offenkundige Vorbenutzung hat, besteht in der Rechtsprechung allerdings die Tendenz, zu erwarten, dass die offenkundige Vorbenutzung zweifelsfrei bzw. "lückenlos" nachgewiesen wird (s. z. B. T 55/01, Nr. 4.1 der Gründe und T 472/92, ABl. 1998, 161, Nr. 3.1 der Gründe; T 2451/13, Orientierungssatz). Eine Zusammenfassung der Rechtsprechung zum Beweismaß ist beispielweise auch in folgenden Entscheidungen enthalten: T 738/04, Nr. 3.4 der Gründe; T 286/10, Nr. 2.2 der Gründe; T 918/11, Nr. 3.3 der Gründe; T 2054/11, Nr. 2.2 und 2.3 der Gründe; T 2227/11, Nr. 2. der Gründe; T 274/12, Nr. 4.2.1 der Gründe; T 202/13, Nr. 15.6.1 der Gründe; T 2451/13, Nr. 3.2 der Gründe; T 545/08, Nr. 7-11 der Gründe.

In der jüngeren Entscheidung T 1138/20 wurde der bisherigen Rechtsprechung Rechnung getragen und wurde auch eindeutig klargestellt: es gibt in den Verfahren vor dem EPA nur einen Maßstab der Beweiswürdigung: das Entscheidungsorgan muss unter Berücksichtigung der gegebenen Umstände und der ihm vorliegenden Beweise überzeugt sein, dass die behauptete Tatsache vorlag. Hatte nur der Einsprechende Zugang zu dem relevanten Beweismittel, so hat das Entscheidungsorgan dies gebührend zu berücksichtigen, wenn es die einem solchen Beweis beizulegende Gewichtung und Bedeutung beurteilt. Laut T 1138/20 ist dies nicht dasselbe wie zu sagen, dass ein anderer Maßstab der Beweiswürdigung gelten sollte.

Das Beweisrecht in Bezug auf Internet-Veröffentlichungen wurde durch die Entscheidungen T 286/10 und T 2227/11 abgesteckt, die durch T 1711/11, T 353/14, T 545/08 bestätigt wurden. Der angemessene Maßstab der Beweiswürdigung bei Internet-Anführungen ist das Abwägen der Wahrscheinlichkeit. Der Schlussfolgerung aus der früheren Entscheidung T 1134/06 (gefolgt von T 19/05 und T 1875/06), wonach auf Internet-Offenbarungen der strengere Beweismaßstab des zweifelsfreien Nachweises anzulegen war, wurde widersprochen.

Die Erörterung der von der Beschwerdekammer berücksichtigten Beweismittel käme einer erneuten inhaltlichen Prüfung gleich, und diese ist im Überprüfungsverfahren ausgeschlossen (R 21/09, R 6/12). Die Umkehr der Beweislast gehört nicht zur erschöpfenden Liste der möglichen Überprüfungsgründe (R 21/10).

Bezüglich der Sprache der schriftlichen Beweismittel sieht R. 3 (3) EPÜ vor, dass diese in jeder Sprache eingereicht werden können. Das EPA kann jedoch verlangen, dass innerhalb einer zu bestimmenden Frist eine Übersetzung in einer seiner Amtssprachen eingereicht wird. Wird eine verlangte Übersetzung nicht rechtzeitig eingereicht, so braucht das EPA das betreffende Schriftstück nicht zu berücksichtigen. In der Entscheidung T 276/07 wurde diese Bestimmung umgesetzt (s. T 2437/13 als weiteres Beispiel). Welche Sprache für die Beweisaufnahme und die Niederschrift zu verwenden ist, ist im Übrigen in Art. 14 (3) EPÜ (Verfahrenssprache) und R. 4 EPÜ (Ausnahmen von den Vorschriften über die Verfahrenssprache im mündlichen Verfahren) geregelt (Richtlinien E‑IV, 1.3 "Beweismittel" – Stand März 2024; Kapitel III.F.2 "Verfahrenssprache"). Vgl. auch T 1787/16, deren sehr detaillierte Begründung auf die Verfahrenssprache und die Abfassung von Entscheidungen eingeht und in diesem Zusammenhang auch einige Anmerkungen zur Sprache von Beweismitteln enthält.

In T 2165/18 ging es unter anderem um den sehr speziellen Umstand, dass der Beschwerdegegner die Übersetzung der in der Verfahrenssprache (Französisch) abgefassten Niederschrift der Zeugenvernehmung in die Muttersprache des Zeugen (Polnisch) sowie deren Berichtigung beantragt hatte, was die Kammer jedoch als unbegründet ablehnte.

Hinweis: Da die Beweisfragen das gesamte Patentrecht durchziehen, wird auf folgende Kapitel verwiesen, in denen konkret auf diese Fragen eingegangen wird: I.C.2.8.5 "Nachweis zum allgemeinen Fachwissen"; I.C.3.2.3 "Internet-Offenbarungen"; I.C.3.2.2 "Vorträge und mündliche Offenbarungen"; I.C.3.5. "Beweisfragen"; I.C.3.5.1 "Beweislast"; I.C.3.5.2 "Maßstab bei der Beweiswürdigung"; I.C.3.5.2 c) "Internet – Nachweis des Datums der Bereitstellung"; I.D.4.3. "Lösung einer technischen Aufgabe – nachveröffentlichte Dokumente"; II.A.2.2.2 "Beweislast"; II.C.6.6.7 "Versuche"; II.C.6.8 "Nachveröffentlichte Dokumente"; II.C.9. "Beweisfragen"; II.E.5 "Beweise und Beweismaß bei der Zulässigkeit von Änderungen und Berichtigungen"; III.A.2.3 "Kausalzusammenhang und Nachweiserfordernis"; III.B.2.3 "Überraschende Gründe"; III.B.2.4.5 "Nichtberücksichtigung von Beweisen"; III.B.2.6.4 "Vernehmung von Zeugen"; III.B.2.7.1 "In mehrseitigen Verfahren erstmals in der mündlichen Verhandlung vorgebrachte Tatsachen und Beweismittel"; III.C.6.3 "Verspätet vorgebrachte neue Tatsachen und Beweismittel zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung – Regel 116 EPÜ"; III.E.4.4 "Substantiierung des Antrags auf Wiedereinsetzung"; IV.B.2.6.5 "Neues Argument, dem zuvor mitgeteilte Gründe und Beweismittel zugrunde liegen"; IV.C.4.6.2 "Keine Rechtsgrundlage für die Nichtberücksichtigung verspätet vorgebrachter Argumente im Einspruchsverfahren"; V.A.4.4.6 g) "Verspätet vorgebrachte Beweismittel für eine offenkundige Vorbenutzung – nicht zugelassen"; V.A.4.5.11 a) "Verspätete Vorlage neuer Tatsachen und Beweismittel, die gegen den Grundsatz eines fairen Verfahrens und der Verfahrensökonomie verstößt"; V.A.5.5.3 "Spät eingereichte Dokumente und Beweismittel", V.A.5.13.6 "Offenkundige Vorbenutzung"; III.O.2.6 "Nachweis für die Übertragung und Wirksamkeit der Übertragung"; IV.C.2.2.8 "Angabe von Tatsachen und Beweismitteln – Substantiierung der Einspruchsgründe; IV.C.2.2.8 i) "Behauptete offenkundige Vorbenutzung"; IV.C.3.4.5 "Prüfung neuer Tatsachen und Beweismittel zu einem neuen Einspruchsgrund "; V.A.9.8. "Zurückverweisung zur Anhörung von Zeugen"; V.B.3.6.4 "Niederschrift über die mündliche Verhandlung als Nachweis für die Erhebung eines Einwands". S. auch Richtlinien E‑IV "Beweisaufnahme und Beweissicherung" – Stand März 2024.