S. Zustellung
4. Risikosphären und Beweislastverteilung
Nach R. 126 (2) EPÜ hat im Zweifel das Europäisches Patentamt den Zugang des Schriftstücks und gegebenenfalls den Tag des Zugangs nachzuweisen. Kann das EPA den tatsächlichen Tag der Zustellung nicht nachweisen, so wird beispielsweise ein vom Empfänger selbst übersandtes Schreiben, in dem er das Eingangsdatum angibt, als Nachweis anerkannt. Lässt ein Antwortschreiben des Empfängers erkennen, dass er das Schriftstück erhalten hat, ohne dass er den Zustellungstag des Schriftstücks erwähnt, so ist der Tag der Ausfertigung des Antwortschreibens als Tag der Zustellung des Schriftstücks zu werten (Richtlinien E‑II, 2.6 – Stand März 2022, zu R. 125 (4) EPÜ). Diese Risikoverteilung gilt auch bei der elektronischen Zustellung nach R. 127 EPÜ.
In T 1535/10 entschied die Beschwerdekammer, dass die Zurechnung von Hindernissen und Verzögerungen beim Zugang von Entscheidungen, die nach R. 126 (1) EPÜ zuzustellen sind, nach Risikosphären erfolgt: Das Amt hat sowohl die Risiken, die sich in der eigenen Sphäre ergeben, als auch die sog. Transportrisiken zu tragen. Die Beschwerdekammer unterscheidet davon jedoch die Risiken, die im Organisations- und Machtbereich des Empfängers liegen, z. B. das Risiko, dass Angestellte oder sonst Empfangsbeauftragte den bei der Geschäftsadresse abgegebenen Brief nicht oder nur verzögert weiterleiten. Für die Annahme, dass ein Brief in den Organisations- und Machtbereich des Empfängers gelangt ist, genügt es, dass der Brief dort eingeht und der Empfänger die Möglichkeit der Kenntnisnahme hat, ohne dass es auf den (endgültigen) Besitzerwerb des Briefes und die Kenntnisnahme dessen Inhalts durch den Empfänger ankommt (s. auch T 580/06).
Im Einklang mit der überwiegenden Rechtsprechung der Beschwerdekammern entschied die Kammer in J 14/14, dem Wortlaut von R. 126 (2) EPÜ sei zu entnehmen, dass im Falle eines Zweifels über den Zugang eines Schriftstücks beim Empfänger das EPA Tatsache und Zeitpunkt des Zugangs nachzuweisen hat. Im vorliegenden Fall lag dem EPA als einziger Nachweis für die Zustellung der betreffenden Mitteilung ein Schreiben der Deutschen Post vor, in dem ein Einschreiben an den Vertreter des Beschwerdeführers genannt war und erklärt wurde, dass dieses an einen Zustellungsbevollmächtigten zugestellt wurde. Dies wurde als unzureichend zur Erfüllung der Erfordernisse der R. 126 (2) EPÜ erachtet, weil kein Nachweis dafür vorlag, dass der Vertreter des Beschwerdeführers oder eine andere namentlich genannte Person eine Empfangsbestätigung für das Schreiben unterzeichnet hatte und keine Mitteilung des ausländischen Postdienstes vorgelegt wurde (s. auch J 9/05 und J 18/05, in denen ein ähnlich lautendes Bestätigungsschreiben der Deutschen Post als unzureichender Nachweis für den Erhalt einer Mitteilung des EPA erachtet worden war, weil der Beschwerdeführer eine beträchtliche Zahl von Gegenbeweisen eingereicht und konkrete Gründe angeführt hatte, aus denen das Schreiben möglicherweise nicht bei der Kanzlei des Vertreters eingegangen war). Siehe auch T 691/16.
In T 529/09 unterschied die Kammer den ihr vorliegenden Fall insofern von J 9/05 und J 18/05, als der Beschwerdeführer keine weiteren Argumente oder Beweismittel dafür eingereicht hatte, dass die Bestätigung der Deutschen Post den tatsächlichen Zugang des Einschreibens nicht bewies. Sie hielt daher die aktenkundigen Beweise für hinreichend zuverlässig und umfassend, um die ordnungsgemäße Zustellung des Schreibens nachzuweisen (s. auch T 1304/07 und T 1934/16).
In T 247/98 stellte die Kammer fest, dass bei der Bestimmung der Bedeutung des Tatbestandmerkmals "im Zweifel" in der deutschen Fassung der R. 126 (2) EPÜ die französische und die englische Fassung dieser Regel zu beachten sind, die einen Streitfall voraussetzen ("en cas de contestation" bzw. "in the event of any dispute"). Ein Zweifel im Sinne dieser Vorschrift wird daher erst begründet, wenn geltend gemacht wird, ein Schriftstück sei tatsächlich später als zehn Tage nach dem Datum der Abgabe zur Post zugegangen. Das bloße Fehlen von Rückschein und Empfangsbescheinigung in der Akte begründet allein noch keinen Zweifel im Sinne dieser Regel. In T 2054/15 stellte die Kammer fest, dass die Beweislast des EPA nicht so verstanden werden kann, dass die Partei nicht verpflichtet ist, zur Aufklärung von Umständen beizutragen, die in ihrer eigenen Sphäre liegen.
In T 691/16 merkte die Kammer bezüglich der Abweichungen der Unterschrift auf dem Zustellungsbescheid an, dass die Zustellung nicht notwendigerweise an den Empfänger selbst, sondern auch an im Haus lebende oder sonst bevollmächtigte Personen erfolgen kann. Das ist die Regel bei Unternehmen. Auch insoweit bestehen keine vernünftigen Zweifel an der von dem Beitretenden behaupteten Empfang der Klagschrift.
- T 1529/20
Zusammenfassung
In T 1529/20 the appellant (proprietor) submitted that they had never received the decision of the opposition division revoking their patent and that they had only become aware of it and, more generally, of the opposition proceedings, through an email from a formalities officer of the EPO.
The board explained that with the abolition of advices of delivery for notification of decisions by registered letter (see OJ 2019, A31), it was the practice of the EPO at the time to enclose an acknowledgement of receipt (Form 2936) with notifications by registered letter of decisions incurring a period for appeal and summonses. Addressees were requested to date and sign the form and return it immediately, as evidence of receipt (see OJ 2019, A57).
The board established that the present file did not contain a confirmation of receipt of the decision of the opposition division from the appellant. Since the EPO could not prove whether the registered letter had reached the appellant, as required by the provisions of R. 126(2) EPC in force at the relevant time, it had to be accepted that the legal fiction of deemed notification did not apply and the appellant became aware of the appealed decision for the first time with the email from the formalities officer. This date was therefore the date of notification of the decision. Thus, the appeal was timely filed.
With regard to the right to be heard, the board held that, as argued by the appellant, the missing opportunity to present their arguments during the opposition proceedings amounted to a substantial procedural violation (Art. 113(1) EPC).
The board observed that, even in view of the notice of the EPO concerning implementation of amended R. 126(1) EPC (OJ 2019, A57) – which did not require to enclose an acknowledgement of receipt (Form 2936) with the communication of the notice of opposition – the requirements of Art. 113 EPC had to be complied with. Before a negative decision revoking a patent was issued, it had to be established that the patent proprietor had been duly informed about the initiation of opposition proceedings. The board explained that the notice of the EPO merely determined the format of notifications. However, the provisions of R. 126(2) EPC remained unaffected. R. 126(2) EPC defined a rebuttable fiction of notification, which, in case of dispute, had to be verified. The burden of proof lied with the EPO.
The board agreed with the appellant that a party submitting that something had not happened, i.e. that a communication had not been received, was in difficulties in trying to prove a negative (negativa non sunt probanda, see also T 2037/18, R 15/11, R 4/17). The filing of cogent evidence showing that a letter was not received was hardly ever possible (see also J 9/05). Therefore, the respondent's arguments that the appellant allegedly had the duty to register mail incoming at their premises but failed to provide an excerpt of such register was not pertinent, since there was no trace in the file that the EPO discharged its burden of proving delivery. Under such circumstances, the appellant did not have to bear the risks normally falling in their sphere of responsibility (T 1535/10), so that they have to be given the benefit of the doubt (J 9/05).
According to the board, in the present case legal certainty and the protection of the right to be heard would have required that the opposition division had established, by any available means, the fact and date of delivery of the communication of the notice of opposition.
The patent proprietor could decide not to react to the notice of opposition. Nevertheless, the communication under R. 79(1) EPC was not a mere formality. Rather, it had the function of allowing the patent proprietor to both contribute to the opposition division's appreciation of the facts and to defend their interests. Since the initial act of (non-)notification of the notice of opposition was flawed, the entire opposition proceedings including the decision of the opposition division was flawed.
Thus, the board set aside the appealed decision and remitted the case to the opposition division for further prosecution. The appeal fee was reimbursed.