5.1.5 Änderung eines nicht angefochtenen Unteranspruchs

In T 711/04 stellte die Kammer fest, dass gemäß den in G 9/91 (ABl. 1993, 408) aufgestellten Prinzipien der Gegenstand eines nicht angefochtenen Patentanspruchs keinem "Einspruch" im Sinne von Art. 101 und Art. 102 EPÜ 1973 (Art. 101 EPÜ kombiniert Art. 101 (1) und (2) EPÜ 1973 mit Art. 102 (1) - (3) EPÜ 1973; R. 82 EPÜ) und auch keinem "Verfahren" im Sinne von Art. 114 und Art. 115 EPÜ unterliege. Die Große Beschwerdekammer stelle aber auch fest, dass dieses Grundprinzip nicht unmittelbar anwendbar sei, wenn nur abhängige Ansprüche außerhalb des Umfangs des Einspruchs liegen, sodass solche abhängigen Gegenstände durch den Einspruch implizit mit abgedeckt seien. Diese Ausnahme für Unteransprüche ist nach Auffassung der Kammer auch dadurch völlig begründet, dass ein Unteranspruch, der mit einem Hauptanspruch kombiniert wird, und dann als neuer Hauptanspruch beantragt wird, formell und sachlich geprüft werden muss, damit festgestellt werden kann, ob der Schutzumfang bei der Zusammenlegung der Ansprüche tatsächlich nicht erweitert wurde. Dies zeigt auch, dass die theoretische Rechtskonstruktion der Entscheidung G 9/91, wonach ein Verfahren im Sinne von Art. 114 oder Art. 115 EPÜ nicht vorliegt, in diesem Fall unhaltbar ist. Ein Patentinhaber, der das Patent auf den Gegenstand eines nicht angefochtenen Unteranspruchs beschränken möchte, hat in jedem Fall den nicht angefochtenen Unteranspruch mit dem entsprechenden Hauptanspruch zu kombinieren. Daher wird der nicht eingesprochene Unteranspruch zwangsläufig geändert, auch wenn diese Änderung nur als Formalität erscheinen mag. Die Kammer bemerkte ferner im Hinblick auf die nach dem Entscheidungsdatum der G 9/91 in Kraft getretene R. 57a EPÜ 1973 (R. 80 EPÜ), dass nicht eingesprochene Unteransprüche auch gemäß R. 57a EPÜ 1973 geändert werden dürfen.