6.6.6 Maschine nicht verfügbar

In T 1293/13 beschränkten die Ansprüche die Bestimmung der Luftdurchlässigkeit des Bekleidungsstücks auf ein bestimmtes Verfahren und eine bestimmte Maschine ("Frazier 750"). Da die Maschine "Frazier 750" jedoch nicht mehr existierte, konnte sie nicht zur Bestimmung der beanspruchten Werte verwendet werden. Die Aufnahme eines Merkmals, das sich laut Definition durch eine spezielle Maschine bestimmen lässt, die möglicherweise nicht öffentlich verfügbar war – und es inzwischen ganz sicher nicht mehr ist –, führt im vorliegenden Fall dazu, dass die Erfindung nicht so deutlich und vollständig offenbart wird, dass ein Fachmann sie ausführen kann.

In T 1714/15 hielt die Kammer fest, dass der in Anspruch 1 beschriebene "DROP-WEIGHT-TESTER RTD-5000" unbestrittenermaßen nie verfügbar war. Vielmehr war das bekannte Gerät ein "DROP-WEIGHT-TESTER RDT-5000" (Hervorhebungen durch die Kammer). Der Beschwerdegegner (Patentinhaber) argumentierte, er habe den Nachweis erbracht, dass die Vorrichtung mit der richtigen Bezeichnung am Prioritätstag und am Tag der Einreichung des Streitpatents verfügbar gewesen sei. Somit sei die in Anspruch 1 definierte Erfindung damals ausführbar gewesen, was die Kammer anerkannte. Die Kammer erklärte jedoch, dass eine Erfindung während der gesamten Lebensdauer eines Patents ausführbar sein muss (T 1293/13). Das war hier nicht der Fall. Der Beschwerdegegner hielt dem entgegen, es gebe keinen Beweis dafür, dass die in Anspruch 1 genannte Vorrichtung – mit der richtigen Bezeichnung – nirgendwo auf der Welt existiere. In seiner Erwiderung auf die Beschwerdebegründung hatte er jedoch angegeben, dass die strittige Vorrichtung nicht mehr verfügbar sei. In einem solchen Fall lag die Beweislast dafür, dass das Gerät nicht mehr existiert, gemäß dem Grundsatz "negativa non sunt probanda" (fehlende Umstände sind nicht zu beweisen) nicht beim Einsprechenden (T 2037/18). Vielmehr hatte der Patentinhaber nachzuweisen, dass derartige Vorrichtungen noch verfügbar waren. Mangels eines solchen Nachweises kam die Kammer zu dem Schluss, dass die Vorrichtung nicht mehr verfügbar ist (Erfordernisse des Art. 83 EPÜ nicht erfüllt).