5. Beweise und Beweismaß bei der Zulässigkeit von Änderungen und Berichtigungen

Nach ständiger Rechtsprechung der Beschwerdekammern muss bei einer vorgeschlagenen Änderung nach Art. 123 (2) EPÜ oder einer Berichtigung nach R. 139 EPÜ der Nachweis der sachlichen Offenbarung der europäischen Patentanmeldung in der ursprünglichen Fassung strengen Maßstäben genügen, nämlich mit an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit erbracht werden. In T 1248/08 wird die einschlägige Rechtsprechung zusammengefasst, wie sie sich aus T 113/86, T 383/88, T 581/91, T 723/02, T 1239/03 ergibt; weitere Entscheidungen wie T 831/11, T 1710/13, T 2418/13 und T 1224/14 bestätigen diesen Maßstab. Gemäß T 307/05 und T 370/10 ist der Maßstab der "an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit" auch auf die Gewährbarkeit von Änderungen nach Art. 123 (3) EPÜ anzuwenden. Die Beweislast dafür, dass Änderungen Art. 123 (2) EPÜ entsprechen, liegt bei der Partei, die die Änderungen vornimmt (T 910/06 unter Verweis auf T 1239/03; s. auch T 222/05 und T 1497/08).

In T 383/88 stellte die Kammer fest, dass der in Verfahren vor den Beschwerdekammern übliche Maßstab bei der Beweiswürdigung, nämlich das "Abwägen der Wahrscheinlichkeit", für die Entscheidung über die Zulässigkeit einer Änderung nach Art. 123 (2) EPÜ 1973 untauglich sei. In einem solchem Fall hielt die Kammer einen strengen, dem Urteil "zweifelsfrei" entsprechenden Maßstab für angezeigt, da es sonst leicht zu unbemerktem Missbrauch kommen könne, wenn Änderungen aufgrund eines scheinbar bewiesenen allgemeinen Wissensstands zugelassen würden. In T 383/88 stellte die Kammer auch fest, dass die Frage, ob eine Änderung nach Art. 123 (2) EPÜ 1973 zulässig sei, danach entschieden werden müsse, was sich vor dem Hintergrund des allgemeinen Fachwissens aus der eingereichten Patentanmeldung ableiten lasse, und nicht umgekehrt. Außerdem sei der allgemeine Wissensstand bekanntlich schwer nachzuweisen. So komme es durchaus vor, dass Informationen zwar allgemein verbreitet und daher in der Fachwelt bekannt seien, ihnen aber doch die allgemeine Akzeptanz versagt bleibe. Ergänzend wies die Kammer darauf hin, dass eine eidesstattliche Versicherung einer einzigen Person in der Regel nicht ausreiche, um die strengen Anforderungen an die Beweispflicht zu erfüllen (s. auch T 1046/96).

In T 795/92 erklärte die Kammer, dass Art. 123 (2) EPÜ 1973 es eindeutig verbiete, Änderungen zuzulassen, sobald Zweifel an ihrer Ableitbarkeit aus der ursprünglichen Anmeldung bestünden. Im vorliegenden Fall sei die Änderung nicht zulässig, weil verschiedene Methoden zur Berechnung des betreffenden Werts bekannt seien, die nicht zu identischen Resultaten führten, und die Anmeldung nicht unmittelbar und eindeutig offenbare, welche Methode angewendet werden müsse.

Die Kammer in T 307/05 stellte fest, dass es laut der Entscheidung T 64/03 ständige Rechtsprechung ist, dass bei der Prüfung der Zulässigkeit von Änderungen nach Art. 123 (2) und 123 (3) EPÜ ein sehr strenger Maßstab anzuwenden ist, nämlich derjenige der "mit an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit". Ein ähnlich strenger Maßstab sei auch in der Entscheidung T 581/91 angelegt worden, auf die sich die Kammer in ihrer Mitteilung berufen habe und in der unter Verweis auf die Entscheidung T 113/86 festgestellt worden sei, dass eine Änderung nicht gewährbar ist, wenn auch nur der geringste Zweifel daran besteht, dass das Patent vor Änderung anders ausgelegt werden kann als das Patent in der geänderten Fassung (s. auch T 370/10, T 2285/09, T 2418/13). Zwar sei dem Beschwerdeführer zuzustimmen, dass sich die Entscheidung T 113/86 auf vom Patentinhaber beantragte freiwillige Änderungen bezog, die nicht durch einen Einspruchsgrund notwendig geworden waren, doch könne die Tatsache, dass Änderungen wie im vorliegenden Fall durch einen Einspruchsgrund veranlasst sind (nämlich durch Art. 100 c) EPÜ), nach Ansicht der Kammer die Anwendung eines weniger strengen Beweismaßes als in der genannten Entscheidung nicht rechtfertigen. Ganz im Gegenteil sei im vorliegenden Fall ein überaus strenger Maßstab umso mehr gerechtfertigt, als die Zulassung derartiger Änderungen aufgrund eines weniger strengen Beweismaßes dem Patentinhaber bei der Überwindung eines Einspruchsgrundes einen ungerechtfertigten Vorteil verschaffen würde.

In T 1248/08 war in der ursprünglichen Anmeldung eine Zahl, die sich auf einen in Beispiel 1 verwendeten Wert bezog, unleserlich und nicht zu entziffern. Es war nicht klar, ob es "0,08", "0,09" oder gar "0,05" heißen sollte. Die Kammer war vom Vorbringen des Beschwerdeführers nicht überzeugt, die tatsächliche Offenbarung dieser Zahl sei eindeutig und laute "0,09". Die Kammer stellte fest, dass die Argumentation des Beschwerdeführers, der als Beweismaß das "Abwägen der Wahrscheinlichkeit" gewählt hatte und insbesondere eine Umfrage zurückzuweisen sei. Laut der – bei Partnern und Mitarbeitern der Firma des Vertreters des Beschwerdeführers durchgeführten – Umfrage hatten insgesamt 67 von 72 Testpersonen vorbehaltlos erklärt, der betreffende Eintrag in Tabelle 1 laute "0,09". Zwei Personen hatte allerdings eine andere Zahl ("0,08") genannt, und drei weitere Personen, die mit "0,09" geantwortet hatten, hatten auch andere Möglichkeiten in Betracht gezogen. Nach Auffassung der Kammer zeigten diese Ergebnisse, dass nicht "mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit" davon auszugehen war, dass der fragliche Wert "0,09" war. Unabhängig davon könne eine Frage der Genauigkeit und der Offenbarung nicht durch eine Umfrage entschieden werden. Mit Bezug auf G 11/91 urteilte die Kammer, dass die Offenbarung des Prioritätsdokuments nicht dazu verwendet werden könne, Zweifel hinsichtlich der Bedeutung von mehrdeutigen Teilen der Anmeldung auszuräumen. Dasselbe gelte für die Familiendokumente, weil der Wortlaut einer anderen Patentanmeldung, die auf demselben Prioritätsdokument beruhe, nicht mit dem Wortlaut der europäischen Patentanmeldung identisch sein müsse. S. auch T 2058/18.

In T 2275/17 wurde die Berechnungsmethode für einen bestimmten Parameter durch einen spezifischen Wert ersetzt. Die Kammer stimmte dem Patentinhaber zu, dass keine konkreten Beweise dafür vorgelegt wurden, dass die vorstehende Verlagerung im Schutzbereich von Anspruch 1 zwangsläufig zu einem Problem mit Art. 123 (3) EPÜ führt. Entgegen der Argumentation des Patentinhabers trägt aber in diesem Zusammenhang nicht der Einsprechende, sondern der Patentinhaber die Beweislast für die Zulässigkeit der Änderungen. Selbst wenn, wie vom Patentinhaber vorgeschlagen, die Standards für die Beurteilung der Neuheit anzuwenden wären, würde immer noch er die Beweislast tragen, weil die strittige Änderung veränderte Berechnungen zu einem ungewöhnlichen Parameter umfassten (siehe T 1764/06 und T 1920/09), was erneut unterstreicht, dass der Patentinhaber dafür verantwortlich ist, alle möglichen Zweifel betreffend die Erweiterung des Schutzbereichs auszuräumen.