2. Vorliegen einer Erfindung nach Art. 52 (1) EPÜ

Art. 52 (2) EPÜ enthält eine nicht erschöpfende Aufzählung von "Nichterfindungen", d. h. von Gegenständen oder Tätigkeiten, die nicht als Erfindungen im Sinne des Absatzes 1 angesehen werden. Sie sind nur insoweit von der Patentierbarkeit ausgeschlossen, als sich die europäische Patentanmeldung oder das europäische Patent auf diese Gegenstände oder Tätigkeiten als solche bezieht (Art. 52 (3) EPÜ; s. auch ABl. SA 4/2007). Art. 52 (2) EPÜ umfasst Tatbestände, die als gemeinsames Merkmal den fehlenden technischen Charakter erkennen lassen.

Die Anwendung von Art. 52 (1) EPÜ wirft ein Auslegungsproblem auf, denn bei Abschluss des Übereinkommens im Jahr 1973 gab es keine gesetzliche oder allgemein anerkannte Definition des Begriffs der "Erfindung". Das EPA hat eine solche explizite Definition auch in der Zwischenzeit nicht entwickelt. Art. 52 (2) EPÜ ist nichts weiter als eine nicht erschöpfende Negativliste dessen, was nicht als Erfindung im Sinne von Art. 52 (1) EPÜ anzusehen ist. Es war die erklärte Absicht der Vertragsstaaten, dieser Liste der "ausgeschlossenen" Gegenstände keinen allzu weiten Anwendungsbereich zu geben, wie die Entstehungsgeschichte von Art. 52 (2) EPÜ zeigt. Art. 52 (3) EPÜ beugt einer breiten Auslegung von Art. 52 (2) EPÜ vor (T 154/04, ABl. 2008, 46 Nr. 6 der Gründe; s. auch G 2/12, ABl. 2016, A28).

Die Frage, ob überhaupt eine Erfindung im Sinne von Art. 52 (1) EPÜ vorliegt, ist nicht mit der Frage zu vermengen, ob sie gewerblich anwendbar und neu ist und auf erfinderischer Tätigkeit beruht. In T 154/04 unterschied die Kammer den Begriff "Erfindung" als ein allgemeines und absolutes Erfordernis der Patentfähigkeit von den relativen Kriterien Neuheit und erfinderische Tätigkeit, die in der gewöhnlichen umgangssprachlichen Bedeutung als Attribute jeder Erfindung angesehen werden, ebenso wie von dem Erfordernis der gewerblichen Anwendbarkeit.