h) Von der Einspruchsabteilung nicht zugelassene Anträge 

In T 411/17 war der zweite Hilfsantrag mit dem der angefochtenen Entscheidung zugrunde liegenden zweiten Hilfsantrag identisch. Die Einspruchsabteilung hatte diesen Antrag mit der Begründung nicht zugelassen, dass er verspätet eingereicht worden sei und das neue Merkmal g enthalte, das keine Entsprechung in einem abhängigen Anspruch des erteilten Patents habe. Die Kammer erklärte, dass der Antrag ein Jahr vor der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung eingereicht worden war und Anspruch 1 dieses Antrags – abgesehen von dem Merkmal g – der Kombination der Ansprüche 1, 8 und 9 der erteilten Fassung entsprach, d. h. einer Kombination, die der Einsprechende zu keinem Zeitpunkt beanstandet hatte. Folglich hatte Letzterer nach Auffassung der Kammer ausreichend Zeit gehabt, sich mit dem Gegenstand dieses Antrags zu befassen. Die Kammer ließ daher in Ausübung ihres eigenen Ermessens nach Art. 12 (4) VOBK 2007 den zweiten Hilfsantrag zum Beschwerdeverfahren zu. Für die Zwecke der R. 103 (1) a) EPÜ entschied sie jedoch, dass die Einspruchsabteilung ihr Ermessen auf angemessene Weise nach Maßgabe der richtigen Kriterien und auf der Grundlage der richtigen Tatsachen ausgeübt hatte (G 7/93, ABl. 1994, 775).

In T 43/16 kam die Kammer zu dem Schluss, dass die Einspruchsabteilung bei der Nichtzulassung des Hauptantrags Ermessen fehlerhaft ausgeübt hatte und liess diesen nach Art. 12 (4) VOBK 2007 in das Beschwerdeverfahren zu.