f) Technische Überlegungen: Programmierung eines Computers 

Nicht im EPÜ festgelegt ist, ob bzw. unter welchen Umständen die mit der Erzeugung von Programmen für Datenverarbeitungsanlagen verbundene Tätigkeit, d. h. die Programmierung eines Computers, eine grundsätzlich patentierbare technische Tätigkeit ist oder eine nichttechnische Tätigkeit, die als solche von der Patentierbarkeit ausgeschlossen ist.

Die Präsidentin des EPA hat diese Rechtsfrage der Großen Beschwerdekammer vorgelegt (s. G 3/08 date: 2010-05-12, ABl. 2011, 10; Frage 4): Erfordert die Tätigkeit des Programmierens einer Datenverarbeitungsanlage notwendigerweise technische Überlegungen? Die Präsidentin des EPA führte aus, die Kammer in T 1177/97 habe festgestellt, dass "mit der Realisierung einer Funktion in einem Computersystem zumindest implizit immer technische Überlegungen einhergehen". Die Bezugnahme auf "Computer-Routinen" mache deutlich, dass diese Realisierung in der Programmierung des Computers bestehe (s. auch T 172/03). Im Gegensatz dazu sei in den Entscheidungen T 833/91, T 769/92 (ABl. 1995, 525) und T 204/93 die Auffassung vertreten worden, dass die Programmierung eine gedankliche Tätigkeit des Programmierers sei.

In der Stellungnahme G 3/08 date: 2010-05-12 (ABl. 2011, 10) führte die Große Beschwerdekammer aus, dass in der Vorlage festgestellt wird, dass die Entscheidung T 1177/97 das Programmieren zumindest implizit immer mit technischen Überlegungen einhergehen sieht und dass davon auch die Entscheidung T 172/03 ausgeht, weil sie den Fachmann, der – so die ausdrückliche Betonung – ein technischer Sachverständiger sei, als Softwareprojektteam verstehe, das aus Programmierern bestehe. Im Gegensatz dazu sei in T 833/91, in T 769/92 (ABl. 1995, 525) und in T 204/93 die Auffassung vertreten worden, dass die Tätigkeit eines Programmierers – das Programmieren – eine gedankliche Tätigkeit sei, die unter das Patentierungsverbot nach Art. 52 (2) EPÜ falle.

Diese Positionen sind jedoch nicht widersprüchlich. Dies wird deutlich, wenn man denselben Sachverhalt auf einem nicht kontroversen Gebiet, etwa des Fahrradbaus betrachtet. Das Entwickeln eines Fahrrads geht eindeutig mit technischen (u. U. auch mit nichttechnischen, z. B. ästhetischen) Überlegungen einher, aber es ist ein Prozess, der zumindest anfänglich im Kopf des Ingenieurs stattfinden kann, d. h. es kann eine gedankliche Tätigkeit sein und wäre insoweit von der Patentierbarkeit ausgenommen (s. auch T 833/91, T 204/93, T 769/92, T 914/02 und T 471/05). Somit erfüllt die Frage nicht das Erfordernis einer Abweichung in der Rechtsprechung und ist daher unzulässig.

Die Vorlage hat zwar nicht wirklich eine Abweichung in der Rechtsprechung aufgezeigt, die Große Beschwerdekammer sah aber zumindest potenziell die Gefahr einer Verwechslung als gegeben, die von der Annahme herrührt, dass technische Überlegungen genügen, um einem beanspruchten Gegenstand technischen Charakter zu verleihen – diese Haltung wurde offenbar in einigen Fällen vertreten (z. B. T 769/92). T 769/92 (ABl. 1995, 525) ist ein Beispiel für eine Erfindung, die die interne Funktionsweise eines Computers betraf, die durch die darauf ausgeführten Programme bewirkt wird. Dieser Entscheidung zufolge gewinnt die beanspruchte Erfindung dadurch, dass technische Überlegungen notwendig sind, um zu ihr zu gelangen, den technischen Charakter, den sie aufweisen muss, um das Patentierungsverbot gemäß Art. 52 (2) c) und (3) EPÜ 1973 zu überwinden; der spezifischen Verwendung des Systems insgesamt wurde hingegen keine Bedeutung beigemessen.

In T 1173/97 wird die Messlatte für Computerprogramme jedoch höher gelegt. Dort wird argumentiert, dass alle Computerprogramme technische Effekte haben, weil beispielsweise verschiedene Programme bei ihrer Ausführung bewirken, dass verschiedene elektrische Ströme in dem Computer fließen, auf dem sie laufen. Solche technischen Effekte reichen aber nicht aus, um den Programmen "technischen Charakter" zu verleihen. Sie müssen vielmehr weitere technische Effekte hervorrufen. Desgleichen dürfte es nach Auffassung dieser Kammer so sein, dass – auch wenn zugegebenermaßen jede Computerprogrammierung mit technischen Überlegungen einhergeht, da sie auf die Festlegung eines von einer Maschine ausführbaren Verfahrens gerichtet ist – dies allein nicht ausreicht, um dem aus der Programmierung hervorgehenden Programm technischen Charakter zu verleihen. Dazu muss der Programmierer technische Überlegungen angestellt haben, die über das "bloße" Ermitteln eines Computeralgorithmus zur Ausführung eines Verfahrens hinausgehen.

In T 1173/97 hob die Kammer auf den Effekt ab, den die Ausführung eines Algorithmus auf einem Computer hervorruft; sie stellte fest, dass es immer technische Effekte gibt, weshalb sie – weil sie die Haltung der Väter des Übereinkommens anerkannte – das Erfordernis eines "weiteren" technischen Effekts formulierte. Nur wenn ein Computerprogramm bei der Ausführung weitere technische Effekte hervorrufe, sei dem Programm ein technischer Charakter zuzuerkennen. Ebenso scheint die Tatsache, dass grundsätzlich die Formulierung eines jeden Computerprogramms technische Überlegungen in dem Sinne erfordert, dass der Programmierer ein von einer Maschine ausführbares Verfahren zu entwerfen hat, nicht auszureichen, um einen technischen Charakter des Programms (oder die Darstellung "technischer Mittel", wie es z. B. in T 258/03 heißt) zu gewährleisten. Analog dazu würde man sagen, dass dies nur gewährleistet ist, wenn das Schreiben des Programms "weitere technische Überlegungen" erfordert.

In T 598/14 bezog sich die Anmeldung auf ein Verfahren zur Erstellung einer Wortersetzungsmatrix ausgehend von einem Satz von Ausgangsdokumenten, wobei semantische Ähnlichkeiten zwischen Wörtern in diesem Dokumentensatz definiert werden. Die Kammer war der Ansicht, dass die Übersetzung – mit dem Ziel, dass die linguistische Analyse automatisch von einem Computer ausgeführt werden kann – als Vorgang betrachtet werden kann, mit dem zumindest implizit technische Überlegungen einhergehen. Dies steht auch im Einklang mit der Entscheidung T 1177/97 und der Stellungnahme G 3/08 date: 2010-05-12 (ABl. 2011, 10). Nach G 3/08 date: 2010-05-12, Nr. 13.5 der Gründe, reicht dies jedoch nicht aus, um den technischen Charakter eines Gegenstands zu gewährleisten, der ansonsten nach Art. 52 (2) und (3) EPÜ von der Patentierbarkeit ausgenommen ist. Der technische Charakter wäre nur gegeben, wenn diese Überlegungen "weitere technische Überlegungen" sind. Die Kammer kam zu dem Schluss, dass der Gegenstand des unabhängigen Anspruchs 1 nicht erfinderisch war (Art. 52 (1) und Art. 56 EPÜ).

In T 2825/19 befand die Kammer, dass die Stellungnahme G 3/08 date: 2010-05-12 gegenüber der Entscheidung T 1173/97 zu einer Neuauslegung des Begriffs der Technizität im Hinblick auf Computerprogramme gelangt sei. In G 3/08 date: 2010-05-12 (Nrn. 13.5 und 13.5.1 der Gründe) werde ausdrücklich die Auffassung zurückgewiesen, dass technische Überlegungen genügten, um einem beanspruchten Gegenstand technischen Charakter zu verleihen. Eine solche engere Auslegung des Begriffs "technisch" im Hinblick auf Computerprogramme entspreche einer normalen Weiterentwicklung der Auslegung einer auslegungsoffenen Rechtsvorschrift (s. Stellungnahme G 3/19), und dies sei der Fall bei "Programmen für Datenverarbeitungsanlagen ... als solchen" in Art. 52 (2) c) und (3) EPÜ. Die Kammer verstand die Stellungnahme G 3/08 date: 2010-05-12 so, dass diese der Tätigkeit des Programmierens eines Computers den technischen Charakter absprach. Bei Computer-Hardware handle es sich zweifellos um ein Gebiet der Technik im Sinne des Art. 52 (1) EPÜ. Deshalb sah die Kammer keinen Grund, warum Überlegungen, die sich technische Eigenschaften der Computersystem-Hardware konkret zunutze machten, um eine mit dem internen Betrieb des Computersystems zusammenhängende technische Aufgabe zu lösen, wie etwa die Speicherung von Daten im Hauptspeicher statt auf einer Festplatte, um die gespeicherten Daten mit geringerer Verzögerung lesen zu können, nicht als "weitere technische Überlegungen" gemäß G 3/08 date: 2010-05-12 betrachtet werden sollten. Solche Überlegungen (und damit verbundene "weitere" technische Wirkungen) seien nicht in allen Computerprogrammen vorhanden. Hingegen sah die Kammer keine Stützung für die Auffassung des Beschwerdeführers, dass der Begriff "weitere technische Überlegungen" breiter in dem Sinne auszulegen sei, dass auch Überlegungen abgedeckt würden, die auf die Lösung von "rein" programmierungsbezogenen Aufgaben abzielten.