6. Ausführungsordnung

In T 39/93 (ABl. 1997, 134) stellte die Kammer fest, dass die Wirkung eines Artikels des EPÜ, dessen richtige Auslegung die Große Beschwerdekammer in einer Entscheidung festgestellt hat, nach Art. 164 (2) EPÜ 1973 nicht durch eine neu gefasste Regel der Ausführungsordnung, deren Wirkung in Widerspruch zu dieser Auslegung steht, aufgehoben werden kann. Nach Art. 164 (2) EPÜ 1973 gehen nämlich im Fall mangelnder Übereinstimmung zwischen den Vorschriften des Übereinkommens (Artikel des EPÜ) und denen der Ausführungsordnung die Vorschriften des Übereinkommens vor (s. auch T 885/93; T 83/05 date: 2007-05-22, ABl. 2007, 644; G 2/07, ABl. 2012, 130).

In T 991/04 vom 22. November 2005 date: 2005-11-22 führte die Kammer aus, dass die Diplomatische Konferenz von München (1973) als Gesetzgeber des europäischen Patentsystems die ersten Fassungen des EPÜ 1973 und der Ausführungsordnung als rechtliche Einheit entworfen habe, die auf konsistente Weise zu betrachten sei. In dieser Hinsicht diene die Ausführungsordnung der authentischen Interpretation des EPÜ 1973.

In G 2/07 (ABl. 2012, 130) stellte die Große Beschwerdekammer fest, dass die Bestimmungen der Biotechnologierichtlinie 98/44/EG, die noch nicht im Übereinkommen enthalten waren und materielle Patentierbarkeitsvoraussetzungen betrafen, im Interesse der Einheitlichkeit eines harmonisierten europäischen Patentrechts unverändert in die Ausführungsordnung übernommen wurden – s. die Mitteilung vom 1. Juli 1999 über die Änderung der Ausführungsordnung zum EPÜ (ABl. 1999, 573, Nr. 19 der Gründe, Erläuterungen zu R. 23b (5) EPÜ 1973). Die vorlegende Kammer (vgl. T 83/05 date: 2007-05-22, ABl. 2007, 644) war der Auffassung, dass sich die Befugnis des Verwaltungsrats zur Änderung der Ausführungsordnung nach Art. 33 (1) b) EPÜ nicht auf Kernfragen des materiellen Patentrechts erstreckt und dass die Einführung von Vorschriften zur Abgrenzung patentfähiger Gegenstände eine Überschreitung seiner Befugnisse darstellt. In den Verfahren J 11/91 und J 16/91 (ABl. 1994, 28, Nr. 2.3.4 der Gründe) vor der Juristischen Beschwerdekammer, auf die in der Vorlageentscheidung verwiesen wurde, wurde festgestellt, dass in der Ausführungsordnung nur Verfahrensfragen, nicht jedoch materiellrechtliche Fragen geregelt werden dürfen. Begründet wurde dies in den betreffenden Entscheidungen jedoch nicht.

Die Große Beschwerdekammer stellte in G 2/07 fest, dass die Ausführungsordnung detaillierter regeln soll, wie die Artikel des Übereinkommens anzuwenden sind, und nichts im Übereinkommen lässt darauf schließen, dass dies nicht genauso für die Artikel gelten sollte, in denen es um materielles Patentrecht geht. Die Grenzen der dem Verwaltungsrat mittels der Ausführungsordnung zukommenden gesetzgeberischen Befugnisse lassen sich Art. 164 (2) EPÜ entnehmen. Danach gehen bei mangelnder Übereinstimmung zwischen Vorschriften des Übereinkommens und Vorschriften der Ausführungsordnung die Vorschriften des Übereinkommens vor. In der Entscheidung G 2/93 (ABl. 1995, 275) ging die Große Beschwerdekammer davon aus, dass R. 28 EPÜ 1973 sicherstellen soll, dass Art. 83 EPÜ 1973 umgesetzt werden kann, und zumindest teilweise materiellrechtlicher Natur ist. Des Weiteren zog die Große Beschwerdekammer auch in ihrer jüngeren Entscheidung G 2/06 (ABl. 2009, 306, Nr. 12 und 13 der Gründe) die Befugnis des Verwaltungsrats nicht in Zweifel, materiellrechtliche Bestimmungen in der Ausführungsordnung festzulegen.

Die Große Beschwerdekammer stellte daher fest, dass der Gesetzgeber befugt ist, in der Ausführungsordnung Bestimmungen zu materiellrechtlichen Fragen zu erlassen. Außerdem muss eine Regel, die keine eigene Entstehungsgeschichte hat, so klar gefasst sein, dass der Anwender erkennt, wie der Gesetzgeber den Artikel im Lichte dieser Regel ausgelegt sehen wollte. Dies trifft auf R. 26 (5) EPÜ nicht zu. R. 26 (5) EPÜ liefert keine verwertbaren Anhaltspunkte dafür, wie der Begriff "im Wesentlichen biologische Verfahren zur Züchtung von Pflanzen" in Art. 53 b) EPÜ auszulegen ist, sodass dieser Begriff eigenständig ausgelegt werden muss. Dies wird die Große Beschwerdekammer im Folgenden tun.

In T 1063/18 befand die Kammer, dass die neue R. 28 (2) EPÜ im Widerspruch zu Art. 53 b) EPÜ steht, wie er von der Großen Beschwerdekammer in den Entscheidungen G 2/12 und G 2/13 ausgelegt wurde. Nach Art. 164 (2) EPÜ gehen die Vorschriften des Übereinkommens vor. Der Verwaltungsrat ist im Lichte der Art. 33 (1) b) und 35 (3) EPÜ nicht befugt, das Übereinkommen (hier: Art. 53 b) EPÜ) zu ändern, indem er die Ausführungsordnung (hier: R. 28 (2) EPÜ) ändert. Am 4. April 2019 legte der Präsident des Europäischen Patentamts der Großen Beschwerdekammer Rechtsfragen zur Auslegung von Art. 164 (2) EPÜ und der Beurteilung von R. 28 (2) EPÜ im Licht besagter Vorschrift vor. Für die Große Beschwerdekammer in G 3/19 (ABl. 2020, A119) lag letztlich kein Widerspruch zwischen R. 28 (2) EPÜ und der neuen Auslegung von Art. 53 b) EPÜ vor. Im Gegensatz zur Auffassung der Kammer in T 1063/18 sei Art. 164 (2) EPÜ daher nicht relevant. Im Übrigen sei die in G 2/12 getroffene Auslegung nicht in Stein gemeißelt, sondern könne sich weiterentwickeln, und die Aufnahme der R. 28 (2) EPÜ, die von der Absicht der Vertragsstaaten zeuge, könne nicht außer Acht gelassen werden und verlange eine dynamische Auslegung des Art. 53 b) EPÜ.