6. Règlement d'exécution

Dans la décision T 39/93 (JO 1997, 134), la chambre de recours a estimé que, eu égard à l'art. 164(2) CBE 1973, l'interprétation correcte qui a été donnée d'un article de la CBE dans une décision de la Grande Chambre de recours ne saurait, de l'avis de la Chambre, être remise en question par une nouvelle règle du règlement d'exécution dont l'application n'est pas compatible avec cette interprétation, puisque, en vertu de l'art. 164(2) CBE 1973, en cas de divergence entre le texte de la Convention (l'article CBE) et le texte du règlement d'exécution, le premier de ces textes fait foi (voir également T 885/93 ; T 83/05 date: 2007-05-22, JO 2007, 644 ; G 2/07, JO 2012, 130) 

D'après la chambre dans la décision T 991/04 du 22 novembre 2005 date: 2005-11-22, la conférence diplomatique de Munich (1973), en tant que législateur du système du brevet européen, a conçu les premières versions de la CBE 1973 et du règlement d'exécution comme une unité légale devant être lue de façon cohérente. À cet égard, le règlement d'exécution est une interprétation authentique de la CBE 1973.

Dans la décision G 2/07 (JO 2012, 130), la Grande Chambre de recours a fait observer que pour garantir l'uniformité dans le droit européen des brevets harmonisé, les dispositions de la directive "Biotechnologie" 98/44/EC, qui ne figuraient pas encore dans la Convention et énoncent des exigences de fond en matière de brevetabilité, ont été intégrées telles quelles dans le règlement d'exécution (voir le Communiqué, en date du 1^er juillet 1999, relatif à la modification du règlement d'exécution de la CBE (JO 1999, 573, point 19 des motifs, explications concernant la règle 23ter(5) CBE 1973). La chambre à l'origine de la saisine (voir T 83/05 date: 2007-05-22, JO 2007, 644), avait fait valoir que la compétence du Conseil d'administration pour modifier les dispositions du règlement d'exécution, conformément à l'art. 33(1)b) CBE, n'englobe pas les questions fondamentales du droit matériel des brevets et que l'introduction de dispositions déterminant les limites de ce qui est brevetable outrepasse ses pouvoirs. Les affaires jointes J 11/91 et J 16/91 (JO 1994, 28, point 2.3.4 des motifs) de la chambre de recours juridique, citées dans la décision de saisine, contenaient une phrase indiquant que le règlement d'exécution ne peut régir que les questions de procédure et non les questions de fond. Ces décisions ne mentionnaient pas les motifs pour lesquels il devait en être ainsi.

La Grande Chambre de recours a constaté dans la décision G 2/07 que le règlement d'exécution a pour fonction de déterminer plus en détails les modalités d'application des articles et rien dans la Convention ne permet de conclure qu'il n'en va pas de même pour les articles régissant des questions relatives au droit matériel des brevets. Les limites du pouvoir législatif conféré au Conseil d'administration au moyen du règlement d'exécution peuvent être déduites de l'art. 164(2) CBE. Celui-ci dispose qu'en cas de divergence entre les dispositions de la convention et celles du règlement d'exécution, les dispositions de la convention prévalent. Dans la décision G 2/93 (JO 1995, 275), la Grande Chambre de recours a admis que la règle 28 CBE 1973 mettait en application l'art. 83 CBE 1973, et portait du moins en partie sur des questions de fond. De plus, dans sa décision plus récente G 2/06 (JO 2009, 306, points 12 et 13 des motifs), la Grande Chambre de recours a également indiqué qu'elle ne mettait pas en doute le pouvoir du Conseil d'administration de prévoir des dispositions de fond dans le règlement d'exécution.

La Grande Chambre de recours a donc constaté que le législateur est habilité à prévoir des dispositions concernant le droit matériel dans le règlement d'exécution. Cependant, une règle, n'ayant pas eu de genèse à part entière, doit être suffisamment claire pour indiquer à ceux qui l'appliquent comment le législateur a voulu que cet article soit interprété à la lumière de la règle en question. Cela n'est pas le cas pour la règle 26(5) CBE. La règle 26(5) CBE ne donne aucun repère utile sur la manière de comprendre les termes "procédés essentiellement biologiques d'obtention de végétaux" figurant à l'art. 53b) CBE, lesquels doivent par conséquent être interprétés tels quels. Cette tâche incombe à la Grande Chambre.

Dans l'affaire T 1063/18, la chambre a estimé que la nouvelle règle 28(2) CBE était contraire à l'art. 53b) CBE, tel qu'interprété par la Grande Chambre de recours dans ses décisions G 2/12 et G 2/13. En application de l'art. 164(2) CBE, ce sont les dispositions de la Convention qui prévalent. Le Conseil d'administration n'a pas compétence, à la lumière des art. 33(1)b) et 35(3) CBE, pour modifier la Convention, en l'occurrence l'art. 53b) CBE, en modifiant le règlement d'exécution, en l'occurrence la règle 28(2) CBE. Le 4 avril 2019 le Président de l'Office européen des brevets a saisi la Grande Chambre de Recours de questions de droit sur l'interprétation de l'art. 164(2) CBE et l'appréciation de la règle 28(2) CBE à lumière dudit article. La Grande Chambre a estimé dans l'affaire G 3/19 (JO 2020, A119) qu'il n'y a en fin de compte aucun conflit entre la règle 28(2) CBE et la nouvelle interprétation de l'art. 53b) CBE. Contrairement à la position de la chambre dans l'affaire T 1063/18, l'art. 164(2) CBE était sans pertinence. Par ailleurs, l'interprétation donnée de l'art. 53b) CBE par G 2/12 n'est pas scellée dans le marbre mais susceptible d'évoluer et l'introduction de la règle 28(2) CBE témoignant de l'intention des Etats Contractants ne pouvait être ignorée et commandait une interprétation dynamique de l'art. 53 b) CBE.