1.2.4 Accord ultérieur ou pratique ultérieurement suivie

L'objet et le but de l'exclusion prévue à l'art. 53b) CBE ne ressortaient cependant pas de manière suffisamment évidente pour pouvoir déterminer si la disposition appelait une interprétation restrictive ou extensive. La Grande Chambre a indiqué que conformément à l'art. 31(3) de la Convention de Vienne, il y avait lieu de tenir compte de tout accord ultérieur intervenu entre les parties au sujet de l'interprétation du traité ou de son application, ainsi que de toute pratique ultérieurement suivie dans l'application du traité par laquelle est établi l'accord entre les parties quant à l'interprétation du traité. Elle a fait observer que la règle 26(5) CBE (ancienne règle 23ter(5) CBE 1973) pouvait être considérée comme un tel accord ultérieur ou pratique ultérieurement suivie, et que la règle 26(1) CBE invitait explicitement à prendre dûment en considération la Directive "Biotechnologie" (cf. G 2/06, point 16 des motifs).

La décision d'adopter la règle 28(2) CBE ne peut pas être considérée comme un accord ultérieur intervenu entre les parties dont il doit être tenu compte pour l'interprétation du traité, au sens de l'art. 31(3)a) de la Convention de Vienne (T 1063/18). Dans l'avis G 3/19 (JO 2020, A119, point XIX.), il a été constaté que la conclusion à laquelle la chambre était parvenue dans l'affaire T 1063/18 semblait partir de la prémisse que, dans sa décision G 2/12, la Grande Chambre avait donné une interprétation définitive de l'étendue de l'exception à la brevetabilité, que seule une modification officielle du texte même de l'art. 53b) CBE pourrait invalider. La Grande Chambre a fait observer dans l'avis G 3/19 que cette prémisse, qui n'est étayée ni par la CBE proprement dite ni par un quelconque principe général de droit, est trop stricte, sachant que l'art. 53b) CBE est sujet à différentes interprétations et que, de plus, une règle adoptée ultérieurement qui s'écarte d'une interprétation particulière d'un article de la CBE, donnée par une chambre de recours, n'implique pas en soi un excès de pouvoir ("ultra vires") (voir T 315/03). Une interprétation particulière donnée à une disposition juridique ne peut jamais être considérée comme étant gravée dans le marbre, la signification de la disposition étant susceptible de changer ou d'évoluer au fil du temps. Il s'agit là d'un aspect inhérent à l'évolution constante du droit à mesure que des décisions sont rendues par les instances juridictionnelles. Il a été considéré dans l'avis G 3/19 que l'introduction de la règle 28(2) CBE a traduit une intention législative manifeste, au sens de l'art. 31(4) de la Convention de Vienne, dont on ne saurait faire abstraction ; s'agissant de l'art. 31(3)a) à b) de la Convention de Vienne, la Grande Chambre a estimé que les développements d'ordre législatif et administratif dans un quart des États contractants n'équivalent pas à un accord ultérieur ou à une pratique suivie ultérieurement.