c) Décisions rendues après la saisine G 2/21 

i) Prise en considération de preuves publiées ultérieurement

Dans l'affaire T 116/18 du 28 juillet 2023, la demande telle que déposée ne contenait pas de preuves ou d'indices similaires concernant l'effet technique allégué qui était démontré dans les preuves publiées ultérieurement. La chambre a conclu que pour que la deuxième exigence énoncée au point 2 du dispositif de la décision G 2/21 soit remplie, il ne fallait pas forcément que des preuves expérimentales de l'effet technique allégué ou une déclaration positive soient présentes dans la demande telle que déposée. La chambre, appliquant à l'affaire en cause son interprétation des principes juridiques énoncés au point 2 du dispositif de la décision G 2/21 (cf. I.D.4.1.2), a constaté que l'homme du métier n'aurait aucune raison légitime de douter que l'effet technique allégué puisse être obtenu avec l'objet de la revendication 1 du brevet délivré. L'effet technique allégué faisait donc partie de la même invention initialement divulguée et l'intimé pouvait invoquer cet effet technique sur la base de la demande telle que déposée.

Dès lors que le critère lié à la possibilité de déduire l'effet technique au sens du point 2 du dispositif de la décision G 2/21 est rempli, cela s'applique, selon la chambre dans l'affaire T 1989/19, à une amélioration de cet effet. La chambre a ainsi fait observer que l'homme du métier, même dénué d'esprit inventif, s'efforcera de parvenir à des perfectionnements ou à des améliorations techniques dans tous les domaines technologiques. Cela signifie que si, du point de vue de l'homme du métier, un effet technique donné, comme en l'occurrence la stabilité au stockage, peut être déduit, au sens du point 2 du dispositif de G 2/21, de la demande telle que déposée initialement (en l'occurrence de l'application, telle que décrite, sous forme de produit pour inhalation), toute amélioration correspondante doit être considérée comme pouvant être déduite de manière implicite.

Dans l'affaire T 2716/19, la chambre, appliquant le point 1 du dispositif de G 2/21, a rejeté l'argument de l'opposant selon lequel la demande telle que déposée ne contenait pas de preuve que les bases revendiquées entraîneraient une amélioration du rendement en PMPA, en conséquence de quoi, selon l'opposant, la division d'opposition avait permis à tort à l'intimé d'invoquer des preuves publiées ultérieurement. La chambre a estimé que l'homme du métier aurait immédiatement reconnu que l'amélioration du rendement du produit souhaité, en l'occurrence la PMPA, constituait un objectif fondamental de la méthode divulguée. Conformément à la décision G 2/21 (dispositif), cet effet technique pouvait donc être invoqué par l'intimé les preuves publiées ultérieurement confirmant cet effet technique ne pouvaient pas être écartées.

Dans l'affaire T 728/21, la chambre a conclu que la demande telle que déposée à l'origine traitait explicitement de la dissolution de comprimés, comprenant une dispersion solide, en tant qu'aspect de l'invention divulguée et qu'elle décrivait spécifiquement comme un mode de réalisation de l'invention divulguée la composition de comprimés revendiquée. Conformément aux principes établis dans la décision G 2/21, il était donc possible de prendre en compte, pour l'évaluation de l'activité inventive, l'effet démontré par des preuves publiées ultérieurement et qui concernait l'optimisation de la dissolution en lien avec la composition spécifique de comprimés définie dans la revendication 1 de la requête principale (cf. également T 1515/20).

Dans l'affaire T 873/21, la chambre a constaté que l'effet de synergie thérapeutique démontré dans D16 pouvait être déduit de la demande initiale et que les données figurant dans D16 ne faisaient que quantifier l'amélioration obtenue en termes d'insulinosensibilité qui était décrite dans la demande initiale. La chambre a donc estimé que l'effet de synergie invoqué par le requérant était englobé dans l'enseignement technique de la demande initiale à la lumière des connaissances générales de l'homme du métier et faisait partie de la combinaison concernée, puisqu'il s'agissait à l'évidence de la combinaison de prédilection dans la demande initiale. En application de la décision G 2/21, l'effet technique démontré par les données expérimentales publiées ultérieurement, fournies dans D16, devait par conséquent être pris en considération pour l'évaluation de l'activité inventive de l'objet revendiqué.

Dans l'affaire T 885/21, la chambre a considéré que les résultats d'essais publiés ultérieurement (document D51) confirmaient que les conjugués selon la requête principale présentaient effectivement, par rapport aux conjugués résultant d'une ligation hydrazone-oxydation, ainsi qu'aux conjugués résultant de la liaison d'un sucre comprenant un azide modifié à des résidus d'anticorps non taillés N-acétylglucosamine terminaux, une optimisation des caractéristiques en termes, notamment, d'homogénéité, de liaison Fc-gamma réduite, de susceptibilité moindre au clivage par élastase, de profil pharmacocinétique et d'efficacité in vivo. Compte tenu de l'exposé de l'invention dans le brevet, la chambre a jugé que les effets décrits dans le document D51 étaient englobés dans l'enseignement technique et faisaient partie de l'invention divulguée, et qu'ils pouvaient, conformément aux principes confirmés dans la décision G 2/21, être invoqués par le titulaire comme fondement de l'activité inventive.

Dans l'affaire T 1329/21, la chambre a fait observer que l'amélioration de l'expérience sensorielle était déjà divulguée en tant qu'objectif dans la demande initiale. De plus, différentes propriétés sensorielles – notamment l'absorption, la viscosité et l'onctuosité – de formulations revendiquées avaient été évaluées dans les exemples initiaux par rapport aux formulations ne contenant pas de cellulose ou contenant de la cellulose microcristalline. L'effet constaté dans le test comparatif publié ultérieurement était donc manifestement englobé dans l'enseignement technique divulgué dans la demande initiale. À la lumière de la décision G 2/21, la chambre a donc estimé que le test comparatif publié ultérieurement devait être pris en considération.

Dans l'affaire T 1891/21, l'effet technique indiqué, consistant à accroître le rendement de Faraday initial réel par rapport à la valeur prédite, pouvait être déduit du brevet contesté et de la demande sous-jacente telle qu'elle avait été déposée. Les moyens soumis par l'intimé dans sa réponse au recours, qui incluaient le calcul de valeurs additionnelles pour certains des exemples fournis, ne faisaient qu'expliciter ce que l'homme du métier aurait déduit du brevet contesté. La chambre a conclu qu'il n'y avait aucun doute concernant l'observation de l'exigence formulée dans la décision G 2/21 (point II du sommaire).

Dans l'affaire T 1445/21, la chambre a jugé que les preuves publiées ultérieurement, qui faisaient apparaître de meilleures performances olfactives pour les compositions présentant une teneur en eau de 9 % ou de 8,5 % en poids par rapport aux compositions comportant une teneur en eau de 60 %, étaient englobées dans l'enseignement technique de l'invention divulguée initialement. Dans l'affaire examinée, cette comparaison n'était toutefois pas de nature à corroborer la présence d'une amélioration par rapport à l'état de la technique. Par conséquent, les données expérimentales du brevet et du rapport d'essai publié ultérieurement ne démontraient pas de manière crédible l'existence d'un effet technique lié à une quantité d'eau ne dépassant pas 10 % en poids.

On peut signaler d'autres décisions dans lesquelles les chambres de recours ont également jugé que l'homme du métier, à la lumière de ses connaissances générales et sur la base de la demande telle que déposée initialement, conclurait qu'un effet allégué est englobé dans l'enseignement technique et qu'il fait partie de la même invention initialement divulguée : T 681/21, T 1551/22.

ii) Non-prise en considération de preuves publiées ultérieurement

Dans l'affaire T 258/21, la revendication 1 du brevet contesté portait sur un médicament comprenant une quantité efficace d'un composé de dihydropyridine à courte durée d'action, destiné à être utilisé dans une méthode visant à réduire des lésions consécutives à un accident vasculaire cérébral. La chambre, citant le point II du sommaire de la décision G 2/21 (JO 2023, A85), a fait observer que l'effet qui était attesté dans les preuves publiées ultérieurement n'avait jamais été envisagé ni même suggéré dans la demande initiale. Il s'ensuivait que l'effet technique invoqué par le demandeur ne pouvait pas être pris en compte pour l'évaluation de l'activité inventive, en application de la décision G 2/21. La chambre a constaté que même si cet effet technique avait pu être déduit de la demande initiale, les preuves publiées ultérieurement n'étaient que des résumés rendant compte de résultats d'études "en cours". Ces documents ne fournissaient pas de résultats détaillés ni d'informations sur les protocoles utilisés. Il était dès lors permis de douter de prime abord que l'exploitation, par le requérant, des données présentes dans ces résumés soit adéquate.

Dans l'affaire T 852/20, la chambre a jugé que l'effet technique allégué établi par des données publiées ultérieurement, et qui concernait une solubilité dans l'eau et une biodisponibilité accrue de la forme 1 par rapport à la forme 2, n'était pas divulgué ni enseigné à un quelconque endroit de la demande telle que déposée. L'homme du métier ne pouvait en aucune façon déduire de la demande telle que déposée qu'une forme cristalline particulière, à savoir la forme 1 revendiquée, avait une bonne solubilité et une bonne biodisponibilité, et encore moins une solubilité et une biodisponibilité supérieures à celles d'une autre forme cristalline (forme 2). Il s'ensuivait que l'homme du métier, sur la base de la demande telle que déposée et à la lumière de ses connaissances générales, n'aurait pas conclu que l'effet technique allégué était englobé dans l'enseignement technique de la demande telle que déposée, et encore moins qu'il faisait partie de la même invention initialement divulguée.

Une invention ne peut pas être fondée uniquement sur des connaissances qui n'ont été rendues accessibles qu'après la date effective. Dans l'affaire T 887/21, la chambre a estimé qu'il ne suffisait pas qu'un effet technique puisse être obtenu par une composition qui, sur le plan des caractéristiques techniques, correspondait aux compositions de la demande telle que déposée. Pour pouvoir être pris en considération dans la formulation du problème technique objectif, l'effet technique allégué qui était censé être démontré par les preuves produites après le dépôt (dans le cas présent, l'inhibition des salmonelles en dehors du contexte de l'adhérence épithéliale) devait également être englobé dans l'enseignement technique de la demande telle que déposée, ce qui signifie que l'effet technique en question devait dès le départ être divulgué ou du moins pouvoir être déduit de l'enseignement technique des pièces de la demande.

Le chapitre II.C.6.8 "Documents publiés ultérieurement (post-published documents)" aborde la question des moyens de preuve publiés ultérieurement eu égard à la suffisance de l'exposé (art. 83 CBE). Voir également le chapitre II.C.7.2.2 "Preuve de l'effet thérapeutique".