4.3.2 Usage antérieur public
En revanche, lorsque toutes les preuves d'un usage antérieur public se trouvent en la possession de l'opposant qui est seul à en avoir connaissance, si bien que le titulaire du brevet ne peut que difficilement ou même ne peut absolument pas se les procurer, il revient à l'opposant de produire la preuve incontestable de l'utilisation antérieure alléguée (T 472/92, JO 1998, 161 ; T 782/92 qui renvoie à une certitude "au-delà de tout doute raisonnable"). Les chambres ont décidé que les moyens de preuve se trouvaient en la possession de l'opposant : affaires T 2451/13 et T 703/12 (usage antérieur issu d'une filiale de l'opposant) ; affaire T 202/13 (l'opposant était le successeur de la compagnie directement concernée par la divulgation de l'usage antérieur public allégué) ; T 2338/13 (le manque d'information sur les liens entre le témoin, la personne qui l'avait contacté et l'opposant qui s'appuyait sur ce témoignage jugé imputable à l'opposant) ; T 703/12 (produit présenté lors du salon Ambiente de Francfort) ; T 274/12 (filiale – discussions conduites entre des entreprises) ; T 544/14 (filiale) ; T 1262/15 (filiale de l'opposant) ; T 1469/08 (les moyens de preuve produits concernaient la vente de la compagnie de l'opposant) ; T 441/04 (déposition de témoin appréciée en appliquant le standard de preuve strict au-delà de tout doute raisonnable) ; T 1682/09 (système d'emballage (de l'opposant) livré à un client et monté chez ce client) ; T 1914/08, T 738/04, T 1776/14 (les deux parties n'avaient pas également accès aux preuves) ; T 2659/17 (usage antérieur allégué par ventes de machines, l'opposant étant le vendeur des machines – en conséquence aussi la demande du titulaire d'entendre comme témoin l'auteur d'une attestation contestée n'aurait pas dû être refusée).
La décision T 918/11 (point 3.3 des motifs) fait un rappel synthétique de la jurisprudence sur les standards de preuve et son rapprochement avec T 750/94 (JO 1998, 32). Par ailleurs, dans cette affaire, la chambre a souligné qu'il fallait tenir compte du fait que l'application du critère de preuve strict, tel que mentionné dans la décision entreprise, n'était pas justifiée, étant donné que la production proprement dite et la vente des conteneurs se situaient manifestement en dehors du domaine d'activités de l'opposant. La chambre a également estimé que l'application du critère de preuve "au-delà du doute raisonnable" ne justifiait pas de ne pas prendre en considération les dépositions (faits très anciens). L'affaire T 2451/13 résume les principes qui gouvernent les standards de preuve en cas d'usages antérieurs publics et précise que "up to the hilt" (voir "Catchword") utilisée dans T 472/92 signifie prouver au-delà de tout doute raisonnable (dans l'affaire T 2451/13 toutes les preuves concernant la date de publication d'une brochure était essentiellement entre les mains de l'opposant – brochure provenant d'une filiale de l'opposant ; sur ce dernier point, voir aussi T 738/04).
Si l'on a des raisons légitimes de douter de ce à quoi pourrait ou ne pourrait pas conduire la mise en œuvre de l'enseignement et des instructions explicites figurant dans un document appartenant à l'état de la technique, en d'autres termes s'il subsiste une "zone d'ombre", il ne peut plus être objecté l'absence de nouveauté par rapport au document en question (T 793/93 ; cf. également T 464/94 et T 95/07).
Dans l'affaire T 2010/08, la chambre a énoncé qu'un opposant ne saurait contourner l'obligation de prouver un usage antérieur au-delà de tout doute raisonnable en se prévalant de manière excessive du principe de l'examen d'office et en transférant la charge de la preuve qui lui incombe à la division d'opposition ou, le cas échéant, à la chambre de recours. (Sur la charge de l'opposant d'apporter les preuves, comparer point 19 des motifs de T 72/16, dans une affaire par contre où la balance des probabilités a été retenue pour l'usage antérieur).
Dans l'affaire T 703/12, la chambre a déclaré que toutes les preuves à l'appui de l'usage antérieur public allégué (concernant un pot pour filtrer de l'eau, présenté lors du salon Ambiente de Francfort) se trouvaient en la possession du requérant (opposant), qui était le seul à en avoir connaissance. L'intimé (titulaire du brevet) contestait l'objet de la divulgation, et le fait que les "circonstances" de l'usage antérieur aient été prouvées au-delà de tout doute raisonnable. La chambre n'a pas été convaincue que l'objet de la divulgation et les circonstances de la divulgation alléguée aient été prouvés avec le degré de certitude requis, à savoir au-delà de tout doute raisonnable.
Dans l'affaire T 483/17, la vente et la livraison de cinq roulements à rouleaux par le requérant / opposant à un tiers étant entièrement situées en dehors du domaine d'action de l'intimé / titulaire du brevet, il convenait d'en founir la preuve incontestable. La détermination de l'usage antérieur nécessitait donc que les faits donnant lieu à l'usage antérieur soient établis sans présenter de lacunes (voir T 472/92, JO 1998, 161, point 3.1 des motifs). Cela ne signifiait pas pour autant que l'opposant était tenu de produire tous les éléments de preuve théoriquement possibles. Il suffisait que les éléments de preuve présentés convainquent la chambre. En revanche, un usage antérieur n'est pas suffisamment établi si le titulaire a réussi à mettre en évidence l'existence d'incohérences ou à signaler des lacunes dans les preuves présentées par l'opposant (voir T 472/92). Dans le cas d'espèce, la chambre a considéré qu'il était établi que l'usage antérieur allégué avait eu lieu et que les doutes exprimés par la division d'opposition sur l'usage antérieur, ainsi que les arguments fournis par l'intimé (titulaire du brevet), ne faisaient état d'aucune lacune dans les preuves invoquées par l'opposant.
L'affaire T 274/12 concernait l'allégation d'un usage antérieur public (discussions conduites entre des entreprises), toutes les preuves étant entre les mains de l'opposant. Dans cette affaire la chambre a dû au surplus décider si une obligation implicite de confidentialité existait en l'espèce.
Dans l'affaire T 202/13, les intimés (opposants) avaient allégué plusieurs divulgations antérieures publiques. La chambre a convenu avec le requérant que le critère de "preuve incontestable" ou de "preuve allant au-delà de tout doute raisonnable" était approprié en l'espèce. L'un des cointimés 2 était l'ayant cause de l'entreprise directement impliquée dans la divulgation antérieure publique alléguée. L'intimé 2, en tant qu'ayant cause, était parfaitement au courant des actes constituant prétendument la divulgation antérieure publique, et il avait entièrement accès aux moyens de preuve.
Dans l'affaire T 1469/08, le requérant (opposant) faisait valoir comme état de la technique un usage antérieur prétendument public consistant en la commercialisation avant la date de priorité du brevet litigieux de prothèses composites dénommées PARP PU. Alors même que le prétendu usage antérieur public émanait de l'opposant lui-même il n'avait fondé l'accessibilité au public des prothèses PARP PU que sur le seul historique de vente. Dans ces circonstances, il subsistait un doute sérieux sur l'existence même de documents étayant le fait que la prothèse PARP PU était destinée au public avant la date de priorité du brevet litigieux. Dans l'affaire T 71/09, la chambre rappelle la jurisprudence des chambres et cite T 750/94 et T 97/94. L'intimé (opposant) invoquait un usage antérieur public prétendument préjudiciable à la nouveauté et à l'activité inventive de l'objet revendiqué. Cet usage antérieur émanait de ses activités propres dans la mesure où les faits invoqués impliquaient la vente du produit W. par la société de l'intimé. La chambre a considéré en l'espèce que les pièces produites par l'intimé n'étaient pas suffisantes pour établir au-delà de tout doute raisonnable la composition du produit W.
Dans l'affaire T 1776/14, l'opposant affirmait que c'était dans son intérêt d'avoir divulgué et donc que cette circonstance impliquait de regarder comme très vraisemblable le caractère public de l'usage antérieur, mais au regard des circonstances la chambre n'a pas suivi l'opposant et a conclu que la balance des probabibilités n'était pas applicable car les deux parties n'avaient pas également accès aux preuves.
Dans l'affaire T 624/14, l'analyse des produits objets d'un usage antérieur, sur laquelle reposaient entièrement la détermination du contenu (structure interne) et de ce fait l'argumentation du requérant (opposant), avait été réalisée par un salarié du requérant et, en conséquence, relevait uniquement du domaine d'action de ce dernier. Au cours de la procédure d'opposition, l'intimé avait exprimé des doutes quant à la crédibilité des mesures effectuées par le requérant et demandé que soient mis à sa disposition les mêmes produits objets de l'usage antérieur dans le but de procéder à sa propre analyse. La division d'opposition avait soulevé des doutes similaires en déclarant qu'un simple examen visuel (par exemple, au cours de la procédure orale) ne suffirait pas à déterminer la structure interne. Il incombait alors au requérant de dissiper ces doutes en fournissant des échantillons. À défaut de l'avoir fait, un doute raisonnable demeurait sur l'exactitude et le contenu de l'analyse réalisée par un salarié du requérant. La preuve de l'usage antérieur allégué n'avait pas été apportée au-delà de tout doute raisonnable.