4.3. Degré de conviction de l'instance
4.3.7 Réception de documents officiels
Se référer aussi au chapitre III.S.4. "Risques et répartition de la charge de la preuve" ; il est attiré l'attention sur la récente décision du Conseil d'administration du 15 octobre 2014, entrée en vigueur le 01.04.2015, modifiant les règles 2 CBE, règles 124 CBE, règles 125 CBE, règles 126 CBE, règles 127 CBE, règles 129 CBE, règles 133 et règles 134 CBE du règlement d'exécution (CA/D 6/14 – JO 2015, A17 ; communiqué explicatif – JO 2015, A36), décision relatée dans le chapitre sur la signification (avec référence à la dernière modification de la règle 126(1) CBE, voir CA/D 2/19). Voir par ailleurs également le présent chapitre III.G.5.1.2 f) "Charge de la preuve".
Dans l'affaire T 1/12 le requérant (titulaire du brevet) faisait valoir que la jurisprudence des chambres de recours concernant le standard de preuve applicable pour justifier de l'accès à des documents auprès de l'OEB était contradictoire. A cet égard il citait la décision T 1200/01 qui proposait une balance des probabilités, et la décision T 2454/11 suivant laquelle une preuve d'un niveau plus élevé était nécessaire pour convaincre la chambre. Le requérant formulait par conséquent des questions de saisine. La chambre a toutefois rejeté cette requête, au motif entre autres que l'évaluation des éléments de preuve dans le cadre du principe de la libre appréciation des preuves était spécifique à chaque cas d'espèce. Le niveau concret s'agissant de la balance des probabilités nécessaire afin d'emporter la conviction de la chambre relève de la chambre elle-même. La chambre n'a pas constaté de contradiction évidente entre les décisions T 1200/01 et T 2454/11. La chambre dans l'affaire T 1/12 aborde la question du standard de preuve notamment articulée avec le principe de libre appréciation des preuves posé par la jurisprudence.
Le recours dans l'affaire T 1200/01 avait pour objet la question de savoir si l'opposition du requérant contre le brevet pouvait être réputée formée. Selon l'art. 99(1), dernière phrase CBE ce n'est le cas que si la taxe d'opposition a été payée dans le délai d'opposition. Or, dans l'affaire concernée, aucune trace n'a été trouvée à l'OEB des pièces que le requérant affirme avoir déposées, à savoir l'acte d'opposition et le bordereau de règlement de la taxe d'opposition. En ce qui concerne le niveau de preuve à retenir pour établir si les documents non trouvés à l'OEB ont été reçus, la chambre a observé que, selon la jurisprudence constante des chambres de recours, bien que l'administration de la preuve à cet effet ne puisse que rarement déboucher sur une certitude absolue, elle doit cependant permettre de constater qu'il est fortement probable que le prétendu dépôt a été effectué (cf. T 128/87 date: 1988-06-03, JO 1989, 406, citée par la chambre). La chambre a également noté que dans certains cas antérieurs (cf. T 243/86 et T 69/86 citées par la chambre), ce niveau a été considéré comme atteint s'il y avait des traces concrètes de la pièce recherchée qui, sans fournir de certitude, indiquaient néanmoins avec une forte probabilité que le document perdu s'était trouvé à l'OEB à un moment donné. Elle a ajouté que dans ce contexte, tout autre moyen d'administrer la preuve, par exemple la preuve par témoins, pouvait de même être envisagée.
La notification signalant une perte de droits conformément à la règle 112(1) CBE (ancienne règle 69(1) CBE 1973) est réputée remise à son destinataire le dixième jour après la remise à la poste, à moins que la pièce à signifier ne lui soit pas parvenue ou ne lui soit parvenue qu'à une date ultérieure ; en cas de contestation, il incombe à l'OEB d'établir que la lettre est parvenue à destination (règle 126(2) CBE ; modifications du libellé de ladite règle par la récente décision CA/D 6/14 ; ancienne règle 78(2) CBE 1973). Dans les affaires J 9/05 et J 18/05, l'unique preuve fournie par la division d'examen consistait en une lettre de la Deutsche Post se référant aux informations reçues du service postal étranger, selon lesquelles la lettre avait été remise à un destinataire autorisé, qui n'était toutefois pas précisé. La chambre a déclaré que la force probante des arguments et les preuves du requérant doivent être mises en balance avec la force probante des preuves dont dispose l'OEB. Après avoir pesé d'une part les preuves de la division d'examen, qui consistaient en une lettre assez vague de la Deutsche Post, et d'autre part celles produites par le requérant, et compte tenu des conséquences graves résultant de la situation pour le requérant, la chambre a conclu qu'il n'avait pas été suffisamment prouvé que le demandeur avait reçu la notification au titre de la règle 69(1) CBE. Dans un cas comme celui-ci, où la charge de la preuve appartient à l'OEB, il y a lieu d'accorder le bénéfice du doute au demandeur.
Dans l'affaire T 529/09, une notification établie conformément à la règle 82(3) CBE (invitation des parties à présenter leurs observations au sujet du maintien du brevet sous une forme modifiée) avait été envoyée le 8 septembre 2008 par lettre recommandée adressée au mandataire du titulaire du brevet. La règle 126(2) CBE (voir les modifications du libellé de ladite règle par la récente décision CA/D 6/14) prévoit qu'une lettre recommandée est réputée remise à son destinataire le dixième jour après la remise à la poste, à moins qu'elle ne lui soit pas parvenue ou ne lui soit parvenue qu'à une date ultérieure. De l'avis de la chambre, la "remise au destinataire" ne signifie pas que la notification en question doit être concrètement portée à l'attention du mandataire agréé en personne. Il suffit que la lettre recommandée ait été remise à une personne habilitée à cet effet, par exemple un employé du mandataire (cf. décision T 743/05). Dans la présente affaire, la chambre a estimé que les preuves versées au dossier étaient suffisamment fiables et complètes pour attester la remise en bonne et due forme de la lettre. À cet égard, la chambre a souligné une différence substantielle entre la présente affaire et les affaires J 9/05 et J 18/05, dans lesquelles le requérant avait produit un nombre considérable de preuves contraires, et ce faisant avait mis en évidence les raisons particulières pour lesquelles le bureau du mandataire n'avait pas pu recevoir la lettre.
Dans l'affaire T 1934/16, étant donné que le requérant contestait avoir reçu la notification émise au titre de la règle 82(3) CBE, l'OEB avait dû établir qu'elle était parvenue à destination ainsi que la date de sa remise (règle 126(2) CBE). Les résultats des recherches menées par la chambre avaient prouvé que la lettre recommandée était parvenue à sa destination et, le requérant n'ayant pas apporté d'éléments détaillés à même de démontrer que les évènements s'étaient produits d'une autre manière, il ne faisait aucun doute que la lettre avait été dûment reçue par le mandataire du requérant.
La décision inter partes T 1587/17 traite en détail de la question du niveau de preuve du dépôt d'un acte de recours, par référence notamment à T 2454/11 et T 1200/01, et conclut en l'espèce au vu des éléments au dossier que la preuve est établie et que l'intimé n'avait pas réussi à soulever des doutes suffisamment sérieux.
Voir également l'affaire J 10/04, résumée plus haut, qui diffère des affaires "classiques" concernant des courriers perdus en ce que la demande était parvenue à l'USPTO et que seule une partie des documents déposés manquait. Voir la décision T 1535/10, selon laquelle les obstacles et les retards dans la réception des décisions, qui, conformément à la règle 126(1) CBE, doivent être signifiées, relèvent du domaine des risques (voir chapitre III.S.4. "Risques et répartition de la charge de la preuve").