4.5.3 Recours au disclaimer pour éviter l'exclusion de la protection par brevet au titre de l'art. 53c) CBE

Un disclaimer constitue un moyen d'éviter l'exclusion de la brevetabilité, à condition que la revendication où figure le disclaimer satisfasse à toutes les exigences de la CBE (cf. également le présent chapitre, I.B.4.4.5). Dans l'affaire T 774/89, la chambre a considéré que l'utilisation d'un médicament en vue d'augmenter la production de lait de vache était brevetable du fait que l'on pouvait constater les résultats du traitement quel que soit l'état de santé des animaux et que, dans la revendication, l'ajout de l'expression "non thérapeutique" excluait par voie de disclaimer les effets thérapeutiques.

En ce qui concerne les revendications qui comprennent à la fois des utilisations thérapeutiques et non thérapeutiques, les critères suivants sont applicables, conformément à la décision T 1635/09 (JO 2011, 542). Un disclaimer "non thérapeutique" permet d'exclure les utilisations thérapeutiques d'une revendication qui englobe concrètement des utilisations thérapeutiques et non thérapeutiques pouvant ainsi être objectivement dissociées, de sorte que l'objet subsistant ne tombe plus sous le coup de l'exclusion de la brevetabilité au titre de l'art. 53c) CBE. Un tel disclaimer ne permet pas toutefois de définir comme non thérapeutique une utilisation qui comprend obligatoirement, comme dans l'affaire examinée, une ou plusieurs étapes thérapeutiques, car la question de savoir si une utilisation revendiquée est thérapeutique ou non thérapeutique ne peut être tranchée que sur la base des actions mises en œuvre ou des effets obtenus dans ladite utilisation.

Dans l'affaire T 385/09, l'ajout du disclaimer "non thérapeutique" a été accepté par la chambre, même si la différence entre une application thérapeutique et une application non thérapeutique de la méthode en question n'était pas exposée de manière explicite d'une autre manière. La chambre a estimé en tout état de cause que la demande contenait non seulement l'enseignement d'une méthode qui aurait pu être considérée comme thérapeutique (rafraîchissement pour des vaches en cas de stress thermique), mais aussi l'enseignement d'une méthode qui n'était à l'évidence pas thérapeutique (rafraîchissement pour des vaches en bonne santé, destiné à les attirer dans la salle de traite).

Dans l'affaire T 767/12, il a été estimé qu'il n'était pas possible de différencier les méthodes non thérapeutiques des méthodes thérapeutiques destinées à normaliser le rythme infradien. Un disclaimer visant à limiter la revendication aux méthodes "non thérapeutiques" a été jugé non admissible pour manque de clarté au titre de l'art. 84 CBE (G 1/03 et G 1/16), étant donné qu'il vidait de sa substance la portée de la revendication.