3.1.2 Limites de la brevetabilité

Dans la décision G 1/98, la Grande Chambre de recours est parvenue à la conclusion selon laquelle une revendication dans laquelle il n'est pas revendiqué individuellement des variétés végétales spécifiques n'est pas exclue de la brevetabilité en vertu de l'art. 53b) CBE même si elle peut couvrir des variétés végétales. La Grande Chambre a estimé que l'art. 53b) CBE 1973 fixait la ligne de démarcation entre la protection par brevet et la protection par le droit d'obtenteur. L'étendue de l'exclusion de la protection par brevet est la réplique exacte de l'étendue du droit de protection des variétés végétales qui est accordé. Dans la mesure où ce droit n'est accordé que pour des variétés végétales déterminées et non pour des enseignements techniques susceptibles d'être mis en œuvre sur un nombre indéfini de variétés végétales, il ne suffit pas, pour que l'exclusion au titre de l'art. 53b) CBE 1973 puisse jouer, que les revendications couvrent ou puissent couvrir une ou plusieurs variétés végétales (voir également T 475/01)

La Grande Chambre de recours a également estimé que l'art. 64(2) CBE 1973 ne doit pas être pris en considération lors de l'examen d'une revendication relative à un procédé d'obtention d'une variété végétale, conformément à la jurisprudence constante des chambres, qui veut que les droits de protection conférés par un brevet portant sur un procédé s'étendent aux produits obtenus directement par ce procédé, même si en eux-mêmes ceux-ci ne sont pas brevetables (cf. chapitre II.A.7.1.).

Enfin, la Grande Chambre a considéré que l'exception à la brevetabilité édictée à l'art. 53b), première phrase CBE 1973 s'applique aux variétés végétales, quel que soit leur mode d'obtention. Par conséquent, des variétés végétales contenant des gènes introduits dans un végétal ancestral par recombinaison génétique sont exclues de la brevetabilité. La raison en est que l'art. 53b) CBE 1973 visait à exclure de la brevetabilité les éléments qui peuvent être protégés par un droit d'obtention végétale. La question de savoir si une variété végétale a été obtenue par les techniques de sélection traditionnelles ou par génie génétique ne joue aucun rôle lorsqu'il s'agit de déterminer s'il est satisfait aux conditions requises dans la Convention UPOV ou dans le règlement instituant un régime de protection communautaire des obtentions végétales. C'est à tort que certains ont fait valoir que les auteurs de la Convention n'avaient pas envisagé la possibilité que des variétés végétales puissent être modifiées par génie génétique, et que, par conséquent, ils ne pouvaient avoir eu l'intention de les exclure de la brevetabilité. Les lois ne sont pas applicables aux seules situations que connaissait le législateur.