b) Lien direct avec la réalité physique 

Le Président de l'OEB a soumis à la Grande Chambre de recours la question de droit suivante (G 3/08 date: 2010-05-12, JO 2011, 10 ; question 3 a) de la saisine) : une caractéristique revendiquée doit-elle produire un effet technique sur une entité physique dans le monde réel pour contribuer au caractère technique de la revendication ? Il a été relevé que, selon les décisions T 163/85 et T 190/94, il faut qu'un effet technique soit exercé sur une entité physique dans la réalité. Mais, cela n'était pas le cas dans les affaires T 125/01 et T 424/03, où les effets techniques se limitaient pour l'essentiel aux programmes d'ordinateurs concernés.

Dans l'avis G 3/08 date: 2010-05-12 (JO 2011, 10), la Grande Chambre de recours a affirmé que la jurisprudence des chambres de recours dans son ensemble tient compte, et ce de manière constante, de toutes les caractéristiques revendiquées. Les chambres ont toujours évité les approches consistant à pondérer les caractéristiques entre elles ou à décider quelles sont celles qui définissent les "éléments essentiels" de l'invention. Il est exact que certaines caractéristiques peuvent ne pas être prises en considération dans le cadre de l'approche COMVIK/Hitachi (T 641/00, T 258/03) lorsqu'il s'agit de déterminer l'activité inventive, mais cette approche tient compte au départ de toutes les caractéristiques prises ensemble, afin d'établir si l'objet revendiqué présente un caractère technique. Ce n'est qu'après avoir tiré au clair cet aspect que la chambre peut examiner quelles caractéristiques revendiquées contribuent à ce caractère technique et devraient par conséquent entrer en ligne de compte pour l'appréciation de l'activité inventive (voir aussi T 528/07).

La Grande Chambre de recours a poursuivi en indiquant qu'en effet, selon un principe bien établi, des caractéristiques qui, considérées isolément, feraient partie des objets exclus de la brevetabilité en vertu de l'art. 52(2) CBE, sont néanmoins susceptibles de contribuer au caractère technique d'une invention revendiquée et ne sauraient par conséquent être laissées de côté pour l'appréciation de l'activité inventive. Ce principe avait déjà été défini, certes dans le contexte de l'"approche de la contribution à l'état de la technique", dans l'une des premières décisions des chambres de recours relatives à l'art. 52(2) CBE, à savoir la décision T 208/84.

Le deuxième problème posé par l'allégation de divergence réside dans l'affirmation selon laquelle les décisions T 163/85 et T 190/94 considèrent qu'un effet technique doit être produit sur une entité physique dans le monde réel, alors que cela n'est pas le cas. Elles ont simplement affirmé qu'un tel effet était suffisant pour échapper à l'exclusion de la brevetabilité ; elles n'ont pas déclaré qu'il était nécessaire.

Cette question a également été abordée dans la décision G 1/19. À cet égard, la Grande Chambre de recours a constaté ceci : outre les affaires mentionnées dans l'avis G 3/08 date: 2010-05-12, la chambre à l'origine de la saisine a identifié celles dans lesquelles un effet technique directement lié à une réalité physique semblait être exigé, mais aussi d'autres qui donnaient à penser qu'un effet technique potentiel, c'est-à-dire un effet obtenu seulement en combinaison avec des caractéristiques non revendiquées, avait été pris en considération (T 1351/04, T 625/11, voir points 36 et 37 des motifs de la décision T 489/14 du 22 février 2019 date: 2019-02-22, JO 2019, A86). Suivant la jurisprudence actuelle et compte tenu des dispositions juridiques pertinentes, la Grande Chambre, dans la décision G 1/19 (JO 2021, A77), n'a pas jugé nécessaire d'exiger dans tous les cas un lien direct avec une réalité physique (extérieure). La Grande Chambre a ainsi souligné que d'une part, des caractéristiques à l'intérieur du système informatique utilisé peuvent également apporter des contributions techniques, et que d'autre part, dans de nombreux cas, des effets techniques potentiels – lesquels peuvent être différenciés des effets techniques directs sur une réalité physique – ont été pris en considération pour apprécier la technicité / l'activité inventive. La Grande Chambre a indiqué que l'existence d'un lien direct avec une réalité physique, reposant sur des caractéristiques qui, en soi, sont techniques et/ou non techniques, ne saurait constituer une condition nécessaire, ne serait-ce que parce que la notion de technicité doit rester ouverte, même si un tel lien suffit dans la plupart des cas pour établir la technicité.