e) Nouvelle posologie 

Certaines chambres de recours ont estimé qu'accepter par principe la brevetabilité était problématique lorsque l'utilisation thérapeutique spécifique s'écartant de l'état de la technique se réduit à une posologie. Dans sa décision G 2/08 date: 2010-02-19 (JO 2010, 456), la Grande Chambre de recours a traité cette question de manière approfondie.

Compte tenu de la jurisprudence et du danger de collision avec l'art. 52(4) CBE 1973, la décision T 584/97 a jugé non brevetable une revendication portant essentiellement sur l'administration de nicotine à des doses croissantes. Les décisions T 317/95, T 56/97 et T 4/98 (JO 2002, 139) ont abordé la question, avec des réponses tendant vers la négative, mais sans statuer en définitive. Dans toutes ces affaires, la délivrance d'un brevet aurait de toute façon été rejetée pour d'autres motifs, à savoir le manque de nouveauté ou d'activité inventive, de sorte que la réponse apportée à cette question n'avait aucune importance (cf. également T 1319/04 date: 2008-04-22, JO 2009, 36).

Dans l'affaire T 1319/04 date: 2008-04-22 (JO 2009, 36), la chambre a soumis à la Grande Chambre de recours la question de savoir si des médicaments destinés à être utilisés dans des méthodes de traitement thérapeutique, où la seule nouveauté réside dans le régime posologique, sont brevetables en vertu des art. 53c) et 54(5) CBE. La Grande Chambre de recours a répondu comme suit dans la décision G 2/08 date: 2010-02-19 (JO 2010, 456) :

1. L'art. 54(5) CBE n'exclut pas qu'un médicament déjà utilisé pour traiter une maladie soit breveté pour son utilisation dans un traitement thérapeutique différent de la même maladie. L'art. 53 c) CBE, qui cite en tant qu'exception à la brevetabilité "les méthodes de traitement…thérapeutique du corps humain", est clair et sans ambiguïté. Il fixe une ligne de démarcation entre les revendications de méthode portant sur un traitement thérapeutique, qui sont inadmissibles, et les revendications portant sur un produit utilisé pour la mise en œuvre de telles méthodes, qui sont quant à elles admissibles. Or, les notions de méthode de traitement thérapeutique, d'une part, et de produit utilisé pour la mise en œuvre d'une telle méthode, d'autre part, sont si proches qu'il existe un risque considérable de confusion si chacune d'elles n'est pas limitée à son propre champ d'application, tel qu'attribué par la loi. Aussi l'art. 53 c) CBE, deuxième phrase CBE ne saurait-il être interprété de manière étroite. Au contraire, il convient d'accorder aux deux dispositions (art. 54(5) CBE et art. 53 c) CBE) la même importance et de conclure, pour ce qui est des revendications portant sur des utilisations thérapeutiques, que les revendications de méthode sont formellement interdites, afin que les médecins puissent agir librement, tandis que les revendications de produit sont admissibles pour autant que leur objet soit nouveau et inventif. En vertu d'une fiction juridique, l'art. 54(4) CBE et l'art. 54(5) CBE reconnaît la nouveauté théorique de substances ou de compositions, même si elles sont déjà comprises dans l'état de la technique, pour autant qu'elles soient revendiquées pour une nouvelle utilisation dans une méthode exclue de la brevetabilité par l'art. 53 c) CBE. La nouveauté théorique et donc, le cas échéant, l'activité inventive ne découlent pas de la substance ou de la composition en tant que telle, mais de l'utilisation thérapeutique envisagée. L'art. 54(5) CBE fait référence à "toute utilisation spécifique" [caractères gras ajoutés]. Par conséquent, compte tenu de l'intention du législateur de maintenir le statu quo s'agissant de la protection conférée en la matière dans la jurisprudence des chambres de recours qui s'est développée avec la décision G 6/83 (JO 1985, 67), une telle utilisation ne saurait être limitée d'office à une nouvelle indication au sens strict (ce qui confirme la décision T 1020/03, JO 2007, 204).

2. En outre, la Grande Chambre a estimé que la délivrance d'un brevet ne doit pas non plus être exclue lorsque l'unique caractéristique revendiquée qui n'est pas comprise dans l'état de la technique est une posologie. Compte tenu de la réponse à la première question et puisque l'art. 54(5) CBE peut s'appliquer en cas de traitement d'une même maladie, l'"utilisation spécifique" au sens de cette disposition ne doit pas nécessairement résider dans le traitement d'une maladie différente. La Grande Chambre a donc estimé qu'il n'y avait aucune raison de traiter une caractéristique consistant en une nouvelle posologie d'un médicament connu autrement que toute autre utilisation spécifique reconnue par la jurisprudence. Elle a toutefois souligné que la jurisprudence concernant l'appréciation de la nouveauté et de l'activité inventive s'applique également dans son ensemble. La jurisprudence en la matière demeure applicable (cf. T 290/86 ; JO 1992, 414 ; T 1020/03, JO 2007, 204 ; T 836/01 ; T 1074/06).

Dans l'affaire T 1020/03 (JO 2007, 204), il a été reconnu, pour la première fois, qu'une posologie proprement dite n'est pas exclue de la brevetabilité. Dans l'affaire T 1020/03, les revendications portaient sur l'utilisation d'un facteur I de croissance, analogue à l'insuline, dans la préparation d'un médicament destiné à être administré à un mammifère selon un mode d'administration discontinu déterminé. Dans le sommaire de la décision, la chambre a indiqué que lorsqu'une composition a déjà été proposée pour une application thérapeutique donnée, toute application relevant de l'art. 52(4), première phrase CBE 1973 peut donner lieu à la formulation d'une revendication relative à une seconde indication médicale qui porte sur l'obtention de la composition pour cette seconde indication médicale, quel que soit le degré de précision apporté à la description de l'application, dès lors que cette application est nouvelle et inventive. Aux fins de la nouveauté, il importe également de déterminer, conformément à l'art. 54(5) CBE, si l'application à des fins thérapeutiques est nouvelle, quelle que soit la précision apportée à l'exposé de la thérapie dans la revendication.