3.5.1 L'exigence relative à une demande antérieure en instance ne fixe pas de délai

La formulation "à toute demande de brevet européen antérieure encore en instance", figurant à la règle 36(1) CBE, ne fixe pas de délai, mais plutôt une condition (J 29/10 qui renvoie à J 10/01 ; J 24/03, JO 2004, 544 ; J 18/04, JO 2006, 560 ; J 7/05 ; G 1/09, JO 2011, 336 ; J 10/12). Les dispositions relatives à la restitutio in integrum ne sont donc pas applicables au dépôt d'une demande divisionnaire (J 24/03, cf. également J 21/96 et J 10/01). La règle 134(2) CBE, qui concerne les périodes de perturbation générale de distribution du courrier, n'est pas non plus applicable (J 29/10).

Dans l'affaire J 18/04 (JO 2006, 560), la chambre a estimé que les termes "demande de brevet [...] en instance" figurant à la règle 25(1) CBE 1973 ne sont assortis d'aucun délai, mais définissent plutôt une exigence de fond à laquelle il doit être satisfait au moment où une demande divisionnaire est déposée. Une chambre n'est pas habilitée à dispenser un demandeur de satisfaire à cette exigence. Aucun droit matériel n'est établi par une demande divisionnaire avant la date de dépôt effective de cette demande. Un droit matériel au titre de la demande initiale qui a été perdu ne peut pas être rétabli dans la demande divisionnaire par application de l'art. 122 CBE 1973.