6.5.5 Brevetabilité de programmes d'ordinateur : caractère technique

Même si, selon l'ancienne jurisprudence des chambres de recours (T 26/86, JO 1988, 19, T 110/90, JO 1994, 557, T 164/92, JO 1995, 305 et T 204/93), il a été considéré à diverses reprises que l'exclusion prévue à l'art. 52(2)c) et (3) CBE 1973 valait pour tous les programmes d'ordinateurs, quel que fût leur contenu, c'est-à-dire, indépendamment de ce que le programme pouvait faire ou accomplir lorsqu'il était chargé sur un ordinateur approprié, la chambre chargée de l'affaire T 1173/97 (JO 1999, 609) a constaté que dans le cadre de l'application de la CBE, il est généralement admis que le caractère technique d'une invention est une condition essentielle de sa brevetabilité, comme en témoignent, par exemple, les règles 27 et 29 CBE 1973. L'exclusion de la brevetabilité des programmes d'ordinateurs en tant que tels (art. 52(2) et (3) CBE 1973) peut s'interpréter comme signifiant que l'on considère que ces programmes sont des créations purement abstraites, dépourvues de caractère technique. L'utilisation de l'expression "ne sont pas considérés comme des inventions" semble corroborer cette interprétation. Dans cette interprétation, les programmes d'ordinateurs doivent être considérés comme des inventions brevetables lorsqu'ils ont un caractère technique.

En outre, l'art. 27(1) ADPIC stipule "qu'un brevet pourra être obtenu pour toute invention, de produit ou de procédé, dans tous les domaines technologiques". La chambre a considéré que l'Accord sur les ADPIC ne vise manifestement pas à exclure des inventions de la brevetabilité, quel que soit le domaine technique auquel elles appartiennent et, notamment, qu'il ne vise pas à exclure les programmes d'ordinateurs, tels qu'ils figurent dans la liste des inventions non brevetables dressée à l'art. 52(2)c) CBE 1973. La chambre a estimé qu'un programme d'ordinateur revendiqué en tant que tel n'est pas exclu de la brevetabilité, en vertu de l'art. 52(2) et (3) CBE 1973, si ce programme, une fois mis en œuvre ou chargé sur un ordinateur, produit ou est capable de produire un effet technique allant au-delà des interactions physiques "normales" existant entre le programme (logiciel) et l'ordinateur (matériel) sur lequel il fonctionne.

Il ressort de ces deux dispositions considérées conjointement (art. 52(2) et (3) CBE 1973), qu'il n'était pas dans les intentions du législateur d'exclure de la brevetabilité tous les programmes d'ordinateurs. En d'autres termes, le fait que seuls les programmes d'ordinateurs considérés en tant que tels soient exclus de la brevetabilité (voir à ce sujet T 208/84, JO 1987, 14 et T 115/85, JO 1990, 30) signifie que les demandes de brevet ayant trait à des programmes d'ordinateurs peuvent donner lieu à la délivrance d'un brevet, dès lors que l'on considère que ces programmes d'ordinateurs ne constituent pas en tant que tels l'objet de ces demandes.