f) Revendications non brevetables portant sur des produits qui ne peuvent être obtenus que par une étape chirurgicale  

Conformément à l'art. 53c) CBE, deuxième phrase CBE, l'exception à la brevetabilité ne s'applique "pas aux produits, notamment aux substances ou compositions, pour la mise en œuvre d'une de ces méthodes."

Dans la décision G 1/07, il a été constaté que la présence d'une seule étape chirurgicale dans une méthode comportant plusieurs étapes suffit pour considérer cette méthode comme non brevetable. Il n'importe nullement de savoir si un médecin commettrait une contrefaçon de la méthode revendiquée. Dans l'affaire T 775/97, cette approche a été appliquée à des produits spécifiques. La revendication du brevet concernait un nouveau produit obtenu à partir de deux éléments qui, en soi, étaient connus, et au moyen d'une étape chirurgicale dans le corps humain. Dans cette affaire, la chambre a considéré qu'il ne peut être délivré de brevet européen sur la base de revendications qui sont dirigées sur une utilisation nouvelle, et même éventuellement inventive, de matériaux ou de dispositifs, en particulier d'endoprothèses, impliquant un traitement chirurgical. La chambre a jugé qu'il en va de même pour des revendications de produit définies par une construction qui n'est obtenue dans le corps humain ou animal qu'après une étape de méthode chirurgicale.

Dans l'affaire T 1731/12, la chambre, suivant la décision T 775/95, a elle aussi appliqué cette approche. Elle a constaté qu'un dispositif défini par une caractéristique qui ne peut être obtenue qu'au moyen d'une étape chirurgicale ou thérapeutique est exclu de la brevetabilité en vertu de l'art. 53c) CBE. Elle a souscrit à l'avis selon lequel un produit défini par une étape chirurgicale ne peut pas exister sans celle-ci, si bien que l'étape chirurgicale fait partie du produit revendiqué. L'exclusion de la brevetabilité de tels produits n'est pas non plus contraire à la deuxième partie de l'art. 53c) CBE qui autorise la délivrance de brevets portant sur des produits utilisés pour la mise en œuvre de méthodes de traitement thérapeutique ou chirurgical. Cela entrave aussi la liberté des praticiens en médecine humaine et vétérinaire, comme il est également expliqué, par exemple, dans la décision G 1/07. La chambre a toutefois estimé que le fait d'"utiliser" (employer, mettre en œuvre) un produit diffère fondamentalement de la "fabrication" d'un produit. En effet, l'utilisation d'un objet protégé par brevet est en règle générale autorisée dès lors que cet objet a été acquis dans les règles. En revanche, pour pouvoir fabriquer un produit protégé par brevet, le personnel médical devrait acquérir une licence pour le procédé de fabrication. Or, si ledit procédé comprend une étape chirurgicale ou thérapeutique, cela entraverait la liberté du personnel médical, laquelle doit être protégée par les exclusions de la brevetabilité prévues à l'art. 53c) CBE.