5. Preuves et degré de conviction de l'instance concernant l'admissibilité de modifications et de corrections

Selon la jurisprudence constante des chambres de recours, en cas de modification proposée conformément à l'art. 123(2) CBE ou de correction en vertu de la règle 139 CBE, la réalité de la divulgation d'une demande de brevet européen telle que déposée initialement doit être établie à l'aune d'un critère strict, à savoir le critère de certitude "au-delà de tout doute raisonnable". Dans la décision T 1248/08, la chambre a rappelé ladite jurisprudence telle qu'elle ressort des décisions T 113/86, T 383/88, T 581/91, T 723/02 et T 1239/03 ; pour d'autres décisions confirmant cette norme, voir par exemple les décisions T 831/11, T 1710/13, T 2418/13, T 1224/14. Conformément aux décisions T 307/05 et T 370/10, le même critère de certitude ("au-delà de tout doute raisonnable") s'applique pour l'évaluation de l'admissibilité de modifications en vertu de l'art. 123(3) CBE. Il incombe à la partie apportant des modifications de prouver que celles-ci satisfont à l'art. 123(2) CBE (T 910/06 se référant à T 1239/03 ; voir également T 222/05 et T 1497/08).

Dans la décision T 383/88, la chambre a estimé que le critère de mesure appliqué habituellement dans les procédures de recours devant les chambres de recours, à savoir la "détermination de ce qui paraît le plus probable", n'est pas le critère qui convient lorsqu'il s'agit de déterminer si une modification est admissible au regard de l'art. 123(2) CBE 1973. La chambre a considéré qu'en pareil cas, il était préférable d'appliquer un critère rigoureux, celui de la preuve "au-delà de tout doute raisonnable", car appliquer un critère moins strict pourrait facilement conduire à des abus qui demeureraient inaperçus, du fait que l'on autoriserait ainsi des modifications se fondant sur les connaissances générales de l'homme du métier, dont il aurait été prétendu que l'existence était prouvée. Dans la décision T 383/88, la chambre a également estimé que la question de l'admissibilité d'une modification au regard de l'art. 123(2) CBE 1973 doit être tranchée par référence à ce que l'on peut déduire de la demande de brevet telle qu'elle a été déposée, envisagée à la lumière des connaissances générales de l'homme du métier et non vice-versa. En outre, il est comme chacun sait malaisé de prouver l'existence de connaissances générales de l'homme du métier. Par exemple, il se peut que des informations soient largement diffusées et qu'elles soient donc connues de la communauté des hommes du métier spécialistes de ce domaine, sans néanmoins être communément acceptées. La chambre a ajouté qu'une déclaration écrite sous serment émanant d'une seule personne ne constitue normalement pas une preuve satisfaisant au critère strict qui a été fixé (voir aussi T 1046/96).

Dans l'affaire T 795/92, la chambre a jugé que l'art. 123(2) CBE 1973 interdit clairement de procéder à des modifications dès lors qu'il est douteux qu'elles découlent de la demande initiale. En l'espèce, même si une certaine probabilité joue en faveur de la position du requérant (titulaire du brevet), la modification n'était pas admissible au motif qu'il existait plusieurs méthodes connues pour calculer la valeur concernée qui n'aboutissaient pas au même résultat, et que la demande ne disait pas directement et sans ambiguïté quel procédé il convenait d'utiliser.

Dans l'affaire T 307/05, la chambre a déclaré que, comme indiqué dans la décision T 64/03, il est de jurisprudence constante qu'un critère très strict, à savoir celui de la preuve "au-delà de tout doute raisonnable", doit être appliqué pour vérifier que des modifications sont admissibles en vertu des art. 123(2) et 123(3) CBE. Il a également été fait mention d'un critère d'une même sévérité dans la décision T 581/91, citée par la chambre dans sa notification par référence à la décision T 113/86, la chambre ayant déclaré que la modification ne serait pas admissible s'il y avait le moindre doute que le brevet non modifié pourrait être interprété d'une autre manière que le brevet tel que modifié (voir aussi T 370/10, T 2285/09, T 2418/13). S'il est exact, comme le requérant l'a fait valoir, que la décision T 113/86 concernait des modifications demandées par le titulaire du brevet de sa propre initiative, et non des modifications nécessaires à la lumière d'un motif d'opposition, le fait que la modification serait, comme en la présente espèce, nécessaire à la lumière d'un motif d'opposition (en l'occurrence au titre de l'art. 100 c) CBE), ne pouvait, selon la chambre, justifier l'application d'un niveau de preuve moins élevé que celui mentionné dans la décision en question. Au contraire, un critère très strict était d'autant plus approprié en la présente espèce que l'admission de ces modifications sur la base d'un niveau de preuve moins élevé donnerait au titulaire du brevet un avantage injustifié dans sa tentative de lever un motif d'opposition.

Dans l'affaire T 1248/08, la demande telle que déposée contenait un chiffre qui correspondait à une valeur utilisée dans l'exemple 1 et qui était illisible et indéchiffrable. Il était impossible de déterminer s'il s'agissait de "0,08" ou "0,09", ou même de "0,05". La chambre n'a pas été convaincue par les arguments du requérant, selon lesquels ce chiffre était clairement divulgué et était égal à "0,09". La chambre a jugé que les arguments du requérant, qui appliquait le critère de "l'appréciation des probabilités" en invoquant notamment une enquête, ne pouvaient être accueillis. Selon cette enquête, menée auprès des associés et employés du cabinet du mandataire représentant le requérant, 67 personnes sur 72 interrogées avaient estimé que la valeur figurant dans le tableau ne pouvait qu'être "0,09". Cependant, l'enquête révélait aussi que deux personnes interrogées avaient mentionné un autre chiffre ("0,08") et que trois autres ayant donné comme réponse "0,09" avaient également envisagé d'autres possibilités. Par conséquent, selon la chambre, ces résultats démontraient que la valeur en question ne pouvait être considérée comme étant "0,09" avec une certitude "au-delà de tout doute raisonnable". En tout état de cause, une question liée à l'exactitude et à la divulgation d'informations ne saurait être tranchée au moyen d'un sondage. Se référant à la décision G 11/91, la chambre a également décidé que la divulgation contenue dans le document de priorité ne pouvait être utilisée pour dissiper des doutes quant à la signification d'une partie ambiguë de la demande. Il en allait de même pour les documents de la famille de brevets, étant donné que le texte d'une autre demande de brevet fondée sur le même document de priorité ne doit pas nécessairement être identique à la demande de brevet européen. Voir aussi T 2058/18.

Dans la décision T 2275/17, la méthode de calcul d'un paramètre donné a été remplacée par une valeur précise. La chambre a souscrit à l'avis du titulaire selon lequel aucune preuve spécifique n'avait été présentée pour démontrer que le déplacement ci-dessus de l'étendue de la revendication 1 entraînait nécessairement un problème au titre de l'art. 123(3) CBE. En revanche, contrairement à l'argumentation du titulaire, dans le présent cas de figure, ce n'était pas à l'opposant, mais au titulaire qu'il incombait de prouver que les modifications étaient admissibles. En fait, même si, comme le proposait le titulaire, les critères utilisés pour apprécier la nouveauté devaient s'appliquer, le fardeau de la preuve reposerait toujours sur lui, parce que la modification en cause impliquait des changements dans les calculs se rapportant à un paramètre inhabituel (voir T 1764/06 et T 1920/09), ce qui soulignait encore plus la responsabilité du titulaire de dissiper le moindre doute concernant l'extension de l'étendue de la protection.