1.1. Principes généraux

Selon l'art. 123(2) CBE, la demande de brevet européen ou le brevet européen ne peut être modifié de manière que son objet s'étende au-delà du contenu de la demande telle qu'elle a été déposée. Dans le cadre de la révision de la CBE, le texte de l'art. 123(2) CBE a été modifié.

La notion de "contenu de la demande telle que deposée" se rapporte aux parties d'une demande de brevet européen qui sont déterminantes pour la divulgation de l'invention, à savoir la description, les revendications et les dessins (décisions G 3/89, JO 1993, 117, et G 11/91, JO 1993, 125). Voir le présent chapitre II.E.1.2. "Contenu de la demande telle que déposée : parties d'une demande déterminantes pour la divulgation de l'invention" ci-dessous.

L'idée sous-jacente de l'art. 123(2) CBE est "d'interdire au demandeur de conforter sa position par l'ajout d'un élément non divulgué dans la demande telle qu'elle a été déposée, ce qui lui procurerait un avantage injustifié et pourrait porter préjudice à la sécurité juridique des tiers se fondant sur le contenu de la demande initiale" (cf. G 1/93, JO 1994, 541) ; s'il en allait autrement, le public pourrait devoir faire face à des revendications qui s'étendent au-delà de ce qui a été divulgué dans la demande telle qu'elle a été déposée et publiée (T 740/91 et T 1227/10). Le public ne doit pas être confronté à une étendue de la protection qui ne pourrait avoir été établie par un homme du métier ayant étudié l'ensemble du contenu de l'exposé technique de la demande de brevet initialement déposée (décision T 157/90, voir également l'affaire T 187/91 et l'affaire T 2327/18, qui cite la décision G 2/10, JO 2012, 376, point 4.5.5 des motifs).

Conformément à la "norme de référence" ("gold standard") (G 2/10, JO 2012, 376), utilisée pour apprécier s'il est satisfait à l'art. 123(2) CBE, toute modification apportée aux parties d'une demande de brevet européen ou d'un brevet européen relatives à la divulgation (description, revendications et dessins) est soumise à l'interdiction impérative d'extension de l'objet énoncée à l'art. 123(2) CBE et ne pourra donc être effectuée, quel que soit son contexte, que dans les limites de ce que l'homme du métier est objectivement en mesure, à la date de dépôt, de déduire directement et sans équivoque de l'ensemble de ces documents tels qu'ils ont été déposés, en se fondant sur les connaissances générales dans le domaine considéré (G 3/89, JO 1993,117 ; G 11/91, JO 1993, 125). Après la modification, aucune nouvelle information technique ne peut être présentée à l'homme du métier (décision G 2/10 ; voir toutefois la décision G 1/16 pour des "disclaimers" non divulgués). Pour plus de détails, voir également le chapitre II.E.1.3. ci-dessous, intitulé "Norme utilisée pour apprécier s'il est satisfait à l'art. 123(2) CBE" ; pour plus de détails sur la décision G 1/16, JO 2018, A70, voir chapitre II.E.1.7 "Disclaimer" ci-dessous.

L'art. 123(2) CBE s'applique à toutes les modifications de la demande de brevet ou du brevet, ce qui comprend les rectifications de la description, des revendications ou des dessins conformément à la règle 139 CBE, deuxième phrase (pour plus de détails, voir le présent chapitre II.E.4. "Correction d'erreurs dans la description, les revendications et les dessins").

La Grande Chambre de recours a souligné à quel point il est important d'appliquer de manière uniforme la notion de divulgation (en se référant aux art. 54, 87 et 123 CBE ; cf. G 2/10, JO 2012, 376, point 4.6 des motifs, citant la décision G 1/03, JO 2004, 413 ; voir aussi G 1/15, JO 2017, A82, se référant à la décision G 2/98, JO 2001, 413). Voir aussi par ex. T 330/14.

Dans le cas des demandes divisionnaires, il convient d'appliquer les mêmes principes pour déterminer si l'objet s'étend au-delà du contenu de la demande antérieure telle qu'elle a été déposée (G 1/05 date: 2007-06-28, JO 2008, 271, point 5.1 des motifs). Les décisions qui traitent de ce type de cas sont donc également examinées dans le présent chapitre.

Les mêmes principes sont également applicables au motif d'opposition prévu à l'art. 100c) CBE.

Le motif d'opposition prévu à l'art. 100c) CBE et les dispositions correspondantes de l'art. 123(2) CBE concernant toute modification apportée au brevet dans le cadre d'une procédure d'opposition ou d'une procédure de recours faisant suite à une opposition, ont la même importance fondamentale que d'autres dispositions, telles que, par exemple, l'exigence de nouveauté, l'activité inventive ou la suffisance de l'exposé, pour décider si un brevet peut être maintenu ; de plus, l'étendue de l'objet revendiqué aux termes de l'art. 123(2) CBE n'est pas une question de "forme" du brevet qui pourrait relever d'un titre "exigence de forme", mais une question de fond (décision T 2171/14).