a) Brochures commerciales 

En ce qui concerne l'accessibilité au public des brochures commerciales, certaines chambres adoptent le critère moins sévère de "l'appréciation des probabilités" (voir par ex. T 743/89, brochure produite par le titulaire du brevet et T 804/05, prospectus provenant d'un tiers). S'agissant d'une brochure à caractère commercial (prospectus) relative à un produit fabriqué par l'opposant, la chambre de recours, citant les décisions T 743/89 et T 1140/09, a considéré dans l'affaire T 1748/10 qu'il était préférable d'examiner la question de l'accessibilité au public en "appréciant les probabilités" plutôt que sur la base de "preuves incontestables", comme le titulaire du brevet l'alléguait, la brochure provenant de l'opposant. Selon la chambre, bien qu'émanant de l'opposant, le document D1 avait été diffusé auprès du public. Les deux parties pouvaient donc se procurer et invoquer les preuves concernant l'accessibilité du document D1. La chambre a estimé, dans l'affaire T 1140/09, que "l'appréciation des probabilités" constituait un critère de preuve approprié pour établir l'accessibilité au public du document E3, une brochure qui avait été distribuée par le requérant (opposant) aux visiteurs du CeBIT et ainsi rendue accessible au public avant la date de priorité. En l'espèce cependant, l'élément de preuve présenté par le requérant était de nature à satisfaire également au critère plus strict proposé par l'intimé. Étant donné l'importance des grands salons industriels tels que le CeBIT pour les affaires et l'intérêt certain du requérant à diffuser sa brochure aussi largement que possible, la chambre a estimé que l'accessibilité au public du document E3 était établie au-delà du doute raisonnable.

Dans l'affaire T 184/11, la chambre a d'abord déterminé si le document concerné était un prospectus ou un descriptif de produit. Il ne comportait aucune donnée technique détaillée, mais seulement des informations techniques à caractère général. La chambre, après avoir examiné en détail la jurisprudence concernant le degré de conviction de l'instance et l'accessibilité d'un prospectus au public, a considéré qu'il n'y avait, dans les motifs de la décision attaquée, aucun élément montrant que la division d'opposition n'avait pas examiné de manière critique et précise les moyens de preuve dont elle disposait pour apprécier les probabilités.

Dans la décision T 146/13, le titulaire du brevet contestait que la preuve incontestable ait été rapportée de ce que la brochure commerciale avait été diffusée avant la date de priorité du brevet litigieux. La chambre énonce, par référence notamment à T 743/89 et T 804/05 que d'après la jurisprudence constante sur l'appartenance des brochures commerciales à l'état de la technique, il s'agissait d'un laps de temps suffisamment long (deux ans entre l'impression en 2002 et la date de priorité en 2004) pour conclure que D6 avait réellement été mis à la disposition du public. La chambre, convaincue que selon la pratique usuelle, une brochure commerciale n'est imprimée que pour être distribuée aux cercles intéressés afin d'attirer l'attention des clients potentiels, conclut que sur la base des différents éléments la brochure commerciale faisait partie de l'état de la technique au sens de l'art. 54(2) CBE. Comparer avec T 738/04, point 4.1.1 des motifs.

En effet dans l'affaire T 743/89, il avait été prouvé en l'espèce qu'un prospectus divulguant l'invention avait été imprimé sept mois avant la date de priorité. En revanche, sa date de diffusion était incertaine. En se fondant sur l'appréciation des probabilités, la chambre a conclu que le prospectus était accessible au public avant la date de priorité du brevet litigieux et faisait donc partie de l'état de la technique. Bien que la date de sa diffusion ne puisse plus être établie avec certitude, les faits remontant à dix ans, on pouvait raisonnablement estimer qu'elle était intervenue dans le courant de ces sept mois, donc bien avant la date de priorité du brevet litigieux. L'hypothèse contraire, selon laquelle la brochure serait demeurée confidentielle, n'était guère plausible car il était dans l'intérêt du titulaire du brevet de veiller à ce qu'elle fasse l'objet d'une large diffusion afin d'informer le plus grand nombre possible de clients potentiels de cette nouveauté dans un secteur soumis à une forte concurrence. Ainsi, la charge de la preuve incombait-elle au titulaire du brevet dont émanait le prospectus et qui, à ce titre, devait donc d'ailleurs être en possession des informations nécessaires.

Dans l'affaire T 2451/13, la chambre a appliqué le standard "up to the hilt" à savoir de la preuve au-delà de tout doute raisonnable s'agissant de la date de publication d'une brochure dans un cas où toutes les preuves se trouvaient essentiellement entre les mains de l'opposant (brochure provenant d'une filiale de l'opposant). Voir aussi T 1262/15 (notice d'utilisation).

Dans l'affaire T 1710/12, la chambre a convenu que le critère strict de "preuve incontestable" est généralement appliqué dans des affaires relatives à un usage antérieur. Cependant, dans l'affaire dont elle était saisie, le catalogue E1 n'avait pas été fourni au soutien d'un usage antérieur allégué, mais en tant que preuve écrite à part entière. La chambre a donc estimé qu'il y avait lieu de trancher la question de l'accessibilité de E1 au public en appréciant les probabilités. Le document E1 (catalogue publié par une entreprise qui n'était pas partie) a été considéré comme compris dans l'état de la technique en vertu de l'art. 54(2) CBE.