7.2.4 Nouveauté de l'application thérapeutique
Dans l'affaire T 254/93 (JO 1998, 285), la division d'examen avait rejeté une demande relative à l'utilisation d'un composé rétinoïde en association avec l'utilisation de corticostéroïdes dans la prévention de l'atrophie cutanée. La chambre a fait observer que la décision G 2/88 (JO 1990, 93) énonçait comme principe fondamental que le fait de reconnaître ou de découvrir une propriété jusque-là inconnue d'un composé, cette propriété produisant un effet technique nouveau, pouvait constituer un apport utile et inventif en matière technique. La chambre a déclaré qu'elle n'avait aucune difficulté à admettre que la prévention de l'atrophie cutanée devait être considérée comme une caractéristique pharmaceutique et que, conformément aux conclusions de la Grande Chambre de recours, l'effet à la base de cette caractéristique n'avait pas été rendu accessible au public par écrit dans la littérature citée. La question qui se posait néanmoins était de savoir si, en l'espèce, cet effet représentait un effet technique au sens des décisions G 2/88 et G 6/88 (JO 1990, 114), qui permettait d'établir la nouveauté de l'objet revendiqué par rapport à l'état de la technique, conformément à l'art. 54(1) CBE 1973. Même si elle concernait un aspect spécifique de l'utilisation connue, l'utilisation spécifiée dans la revendication 1 (prévention de l'atrophie cutanée) n'était pas différente de l'utilisation connue (traitement des dermatoses). La chambre a observé qu'on ne saurait voir dans l'obtention de l'effet final ou dans la préparation de la composition un quelconque problème technique, lorsqu'une deuxième indication médicale est revendiquée en relation avec l'emploi d'un constituant dans la préparation d'une composition connue et que l'effet final apparaît lorsque l'on utilise la composition connue dans le but connu. La seule question que l'on pourrait encore se poser serait de savoir comment s'explique le phénomène sous-jacent au traitement selon le procédé connu. Cependant, le simple fait d'expliquer qu'un effet est obtenu lorsque l'on utilise un composé dans une composition connue, et ce, même si cette explication porte sur un effet pharmaceutique dont on ignorait qu'il était dû à la présence de ce composé dans la composition connue, ne saurait conférer un caractère de nouveauté à un procédé connu, si l'homme du métier a déjà constaté que l'effet désiré se produisait lorsque l'on appliquait le procédé connu (voir aussi T 669/01, T 605/09, l'amélioration de l'activité chez un animal familier ne représente pas un nouvel effet technique, T 433/11).
De même, dans la décision T 486/01, les effets physiologiques avancés par le titulaire du brevet n'ont été considérés que comme des éléments de connaissance supplémentaires au sujet d'un autre mécanisme d'action sous-jacent à l'application thérapeutique connue.
Dans l'affaire T 385/07, la revendication 1 était rédigée sous forme d'une seconde/autre application thérapeutique de l'aplidine pour fabriquer un médicament destiné au traitement de mammifères atteints de cancer du pancréas. La question qui se posait était de savoir si cette utilisation se rapportait ou non à une utilisation thérapeutique nouvelle au sens de la décision G 6/83 (JO 1985, 67). Comme dans la décision T 158/96, la chambre a estimé que l'information donnée dans un document cité selon laquelle un médicament est soumis à une évaluation clinique pour une application thérapeutique déterminée ne porte pas atteinte à la nouveauté d'une revendication visant la même application thérapeutique de ce même médicament si le contenu dudit document cité ne permet pas de tirer des conclusions concernant l'existence réelle d'un effet thérapeutique ou d'un effet pharmacologique qui soit directement et sans ambiguïté à la base de l'application thérapeutique revendiquée. S'il est vrai que la présente demande se rapportait aux résultats in vivo chez la souris et non chez l'Homme, il est néanmoins largement admis dans la jurisprudence qu'aux fins de la protection par brevet de l'application médicale d'une substance, l'on considère que l'existence d'un effet pharmacologique ou de tout autre effet, tel qu'un effet observé sur des modèles animaux, constitue une preuve suffisante de l'existence d'une application thérapeutique si, pour l'homme du métier, l'existence de l'effet en question témoigne directement et sans ambiguïté de l'existence d'une telle application thérapeutique (cf. par exemple T 241/95, JO 2001, 103). Se fondant sur ce principe, la chambre a décidé qu'en l'espèce, elle pouvait accepter qu'en l'absence de données relatives à des patients humains, l'expérience in vivo permettait de prévoir suffisamment l'activité anti-tumorale in vivo de la substance chez l'Homme.