b) Notion de "présentation tardive" et conséquences pour le pouvoir d'appréciation 

Dans la décision T 487/13, la chambre a considéré qu'en décidant de ne pas admettre les requêtes subsidiaires 4 à 6 directement après que le document D10 produit tardivement a été admis dans la procédure, la division d'opposition n'a pas respecté le droit du requérant d'être entendu, lequel était inextricablement lié au principe d'équité et d'égalité de traitement entre les parties. Ces nouvelles requêtes ayant été déposées en réponse directe à un changement intervenu dans les faits de la cause, elles ont été produites en temps utile et la division d'opposition n'avait pas le pouvoir de les refuser.

De même, dans l'affaire T 754/16, la division d'opposition, faisant référence à l'art. 114(2) CBE et à la règle 116 CBE, avait décidé de ne pas admettre les requêtes subsidiaires 8 et 9, présentées au cours de la procédure orale, au motif qu'elles n'étaient de prime abord pas admissibles. Confirmant la décision T 273/04, la chambre a fait observer que cela présupposait, avant toute chose, que les requêtes aient été tardives. Ce n'était toutefois pas le cas étant donné que les requêtes subsidiaires avaient été présentées en réponse au changement d'avis de la division d'opposition dans la procédure orale. Conformément à la règle 116(2) CBE, les requêtes présentées après la date limite fixée pour présenter des moyens par écrit ne peuvent être rejetées que si le titulaire du brevet a reçu notification des motifs s'opposant au maintien du brevet, ce qui n'était pas le cas en l'occurrence. Voir également T 586/16.

Cependant, dans l'affaire T 966/17, la chambre a expliqué que la règle 79(1) CBE donne, dans le cadre de la procédure d'opposition, la possibilité au titulaire du brevet de modifier la description, les revendications et les dessins dans un délai imparti par la division d'opposition. La recevabilité de modifications ultérieures relève en revanche du pouvoir d'appréciation de la division d'opposition, comme il ressort, par exemple, de la règle 81(3) CBE. La chambre a conclu qu'une modification de l'opinion de la division d'opposition au cours de la procédure orale concernant son avis provisoire communiqué en même temps que la citation ne peut pas à elle seule conduire à ce que toute requête soit admise dans la procédure orale sans que la division d'opposition exerce son pouvoir d'appréciation. D'après la chambre, dans la mesure où le requérant réagit, au moyen de nouvelles requêtes, à une nouvelle ligne d'attaque de l'opposant et à une nouvelle pièce produite, il est possible, au moment de statuer sur la recevabilité, d'examiner si les requêtes semblent admissibles de prime abord ou s'il convient de toute façon de les rejeter en raison d'autres objections déjà soulevées au cours de la procédure. Voir également la décision T 908/19, dans laquelle la chambre a considéré que la requête subsidiaire avait été déposée en temps utile conformément à la règle 79(1) CBE et que, par conséquent, la question de savoir si elle était "manifestement admissible" n'était pas pertinente.

Une autre approche a été suivie dans la décision R 6/19. Dans cette décision, la Grande Chambre a souligné que le droit à au moins une possibilité de modification prévu à l'art. 123(1), deuxième phrase CBE, ne s'étend pas au titulaire du brevet dans une procédure d'opposition. Elle a conclu que la division d'opposition pouvait refuser ces requêtes dans l'exercice du pouvoir d'appréciation que lui confère l'art. 123(1), première phrase CBE.