7.2. Exigence de brevetabilité du produit revendiqué

La décision T 248/85 (JO 1986, 261) a confirmé qu'un produit peut être défini par référence à divers paramètres, tels que sa structure ou son procédé d'obtention. Le fait que l'on ait utilisé un paramètre différent pour définir un produit donné ne peut en soi conférer un caractère de nouveauté à ce produit. De plus, l'art. 64(2) CBE 1973 ne confère pas de caractère de nouveauté à l'objet d'une revendication rédigée sous la forme d'une revendication de produit caractérisé par son procédé d'obtention lorsque ce produit n'est pas nouveau en soi, et il ne donne pas au demandeur d'un brevet européen le droit ou la possibilité d'introduire dans sa demande de brevet des revendications qui ne satisfont pas aux conditions énoncées à l'art. 52(1) CBE 1973.

Dans la décision T 219/83 (JO 1986, 211), la chambre a constaté qu'il convient d'interpréter les revendications de produits caractérisés par leur procédé d'obtention dans un sens absolu, c'est-à-dire sans tenir compte du procédé d'obtention des produits revendiqués. Si les objets de ces revendications sont nouveaux en tant que tels, ils n'impliquent pas nécessairement une activité inventive du seul fait que leur procédé d'obtention implique une activité inventive. Pour que le produit revendiqué soit brevetable, il faut en effet qu'il constitue en tant que tel une solution non évidente, par rapport à l'état de la technique, d'un problème technique propre à l'invention.

Ces critères ont été confirmés et appliqués dans de nombreuses décisions (voir par ex. T 251/85, T 563/89, T 493/90, T 664/90, T 223/96, T 59/97, T 748/98, T 620/99, T 1113/10).

La chambre a précisé les conditions de nouveauté d'une revendication de produit caractérisé par son procédé d'obtention dans la décision T 205/83 (JO 1985, 363). Le produit polymère obtenu par un procédé chimique connu ne devient pas automatiquement nouveau si une modification est apportée à la technique opératoire de ce procédé. Si ce produit chimique peut être défini non pas par ses caractéristiques structurelles, mais uniquement par son mode de préparation, il faut, pour montrer qu'il est nouveau, apporter la preuve que la modification desdits paramètres conduit à d'autres produits. Pour cela, il suffit que soient exposées de nettes différences dans les propriétés des produits ainsi obtenus. Les propriétés qui ne permettent pas de remonter à des paramètres propres au produit ne peuvent être retenues pour l'administration de cette preuve. Voir aussi T 279/84, T 151/95, T 728/98, T 564/02, T 1247/03.

En outre, la chambre a constaté dans la décision T 300/89 (JO 1991, 480) qu'il y a absence de nouveauté dès lors que le produit n'est pas défini structurellement, d'une part, et que toutes les conditions spécifiques nécessaires à l'obtention de produits dont la nouveauté peut être démontrée, par exemple à l'aide de tests comparatifs, ne sont pas mentionnées dans la revendication, d'autre part. Dans l'affaire T 552/91 (JO 1995, 100) également, la chambre a exigé que tous les paramètres du procédé nécessaires à une définition claire des substances revendiquées en tant que produits obtenus obligatoirement à l'aide dudit procédé soient repris dans la revendication. Étant donné que les réactions chimiques se déroulent rarement dans une seule direction et ne mènent donc que rarement à des produits uniformes, l'indication des réactifs et des conditions de réaction doit généralement être accompagnée de l'indication du mode de traitement du mélange réactionnel permettant d'obtenir les substances revendiquées. Cette jurisprudence a été confirmée dans la décision T 956/04 dans laquelle la chambre a estimé que sans l'indication claire des matériaux de départ et des conditions de réaction spécifiques, les caractéristiques telles que revendiquées suivant la formulation "susceptible d'être obtenu par" ne sauraient définir sans équivoque les catalyseurs revendiqués en tant que produits obtenus obligatoirement à l'aide du procédé.

Dans l'affaire T 728/98 (JO 2001, 319), la chambre a indiqué que la règle générale selon laquelle le degré de pureté d'un composé chimique de faible poids moléculaire ne peut pas impliquer de nouveauté, vaut également dans le cas d'une revendication de produit caractérisé par son procédé d'obtention, dans laquelle le degré de pureté résulte inévitablement du procédé de préparation mentionné dans la revendication. En l'espèce, le requérant (demandeur) n'a pas été en mesure de prouver l'existence d'une situation exceptionnelle où toutes les tentatives visant à atteindre un degré de pureté particulier par des méthodes de purification classiques avaient échoué. Voir aussi le chapitre I.C.6.2.4 "Obtention d'un degré de pureté plus élevé".

Dans l'affaire T 803/01, la chambre a fait observer que rien dans la décision T 205/83 (JO 1985, 363) n'interdit, pour des raisons de clarté, la présence dans une revendication de paramètres concernant les impuretés. Les paramètres concernant la pureté des polylactides étaient des caractéristiques techniques conformes aux dispositions de la règle 29(1) CBE 1973. Il a été considéré que cela constituait un critère pertinent pour apprécier dans quelle mesure l'utilisation, dans une revendication de produit, de paramètres relatifs au degré de pureté était admissible du point de vue de la clarté (G 2/88, JO 1990, 93).

Dans l'affaire T 394/03, la chambre a décidé que de manière générale, la qualité supérieure d'un produit obtenue au moyen d'un procédé n'est pas, dans une revendication de produit caractérisé par son procédé d'obtention, une caractéristique structurelle constitutive de la nouveauté ou de l'activité inventive. Dans l'affaire examinée, la revendication portait sur un produit en céramique décoré qui ne se différenciait des produits connus de ce type que par la qualité supérieure obtenue au moyen du procédé de l'invention.

Dans la décision T 564/02, la chambre, examinant si le produit proprement dit était brevetable, devait se pencher sur la question de la charge de la preuve. L'intimé (opposant) avait soulevé une objection d'absence de nouveauté fondée sur la divulgation d'un document de l'état de la technique dans un exemple. La chambre a observé que la validité de cette objection reposait exclusivement sur la validité de certaines hypothèses formulées par l'intimé à propos des paramètres du produit divulgué dans l'état de la technique. Dans un tel cas, on ne peut appliquer le principe de l'appréciation des probabilités pour évaluer la validité de chaque hypothèse. Il faut au contraire appliquer un critère plus strict proche de la conviction absolue. En d'autres termes, il faut exiger un degré de certitude au-delà de tout doute raisonnable.