c) Date de publication 

(i) Généralités

Concernant la jurisprudence sur les publications internet, le cœur porte sur la question de la date de l'information trouvée et sur le standard de preuve applicable. Le droit sur ce point semble être désormais fixé par les décisions T 286/10 et T 2227/11, plus récemment encore confirmées par T 1711/11, T 353/14, T 545/08, T 1589/13 et T 1066/13. Celles-ci font également référence à la pratique de l'OEB exposée dans le communiqué de l'OEB relatif aux citations Internet (JO 2009, 456-462), ainsi qu'aux instructions énoncées à la section pertinente des Directives. Le critère de preuve pour les citations internet est "l'appréciation des probabilités" et non "au-delà de tout doute raisonnable".

La conclusion de la décision antérieure T 1134/06 (suivie dans les affaires T 19/05 et T 1875/06) selon laquelle le standard de preuve adéquat plus strict "au-delà de tout doute raisonnable" devait être appliqué aux divulgations internet a été réfutée. L'examen de la fiabilité de la source considérée par T 1134/06 ne perd cependant pas toute actualité, voir par exemple T 545/08 (points 15 et 18 des motifs), T 353/14 (point 2.2.7 des motifs) et T 286/10, affirmant que "www.jacksonville.com" exploité par le journal "The Times-Union" est, à première vue, une source d'information connue et fiable. Dans l'affaire T 2227/11, la chambre a souscrit au raisonnement détaillé exposé dans l'affaire T 1134/06, selon lequel les citations internet de l'état de la technique posent un certain nombre de difficultés pour évaluer l'authenticité de, notamment, la date de publication et de son contenu, mais il n'existait aucune raison d'imposer un standard de preuve plus strict. Ces difficultés peuvent nécessiter des enquêtes approfondies en la matière et la fourniture de preuves à l'appui.

Relevant que les publications Internet présentent une difficulté particulière par rapport aux publications conventionnelles, liée aux possibles modifications des documents dans le temps sans que la traçabilité des modifications soit aisément perceptible, la chambre dans l'affaire T 286/10, rejoint dans son analyse les décisions T 2339/09 et T 990/09 et ce, dans le contexte d'une libre évaluation des preuves comme expliqué dans la décision T 750/94 (JO 1998, 32).

Selon l'affaire T 545/08, il est à juste titre indiqué dans les Directives (G‑IV, 7.5.2 – version de novembre 2016) concernant les divulgations internet : "(…) ces circonstances étant, quant à elles, appréciées en pesant les probabilités. Selon ce critère, il ne suffit pas que le fait allégué (par exemple la date de publication) soit simplement probable : la division d'examen doit être convaincue de son exactitude."

La charge de la preuve incombe généralement à celui qui fait valoir un droit. Dans le cas particulier des citations Internet de l'état de la technique citées par l'OEB, la charge de la preuve incombe donc à l'OEB. Toutefois, si l'OEB est convaincu que, en appréciant les probabilités, une citation Internet constitue un état de la technique, il appartient alors à la partie de prouver le contraire (T 2227/11, T 1589/13, et voir aussi, concernant la charge de la preuve, T 545/08, points 12 et 13 des motifs ; T 1066/13, "directory listing").

(ii) Illustration dans la jurisprudence

Les faits justifiant le caractère accessible au public doivent être établis avec une certitude suffisante pour convaincre l'organe compétent de l'OEB, compte tenu de tous les éléments de preuve à l'appui de leur existence. Cela est vrai même si la détermination est fondée sur les probabilités et non sur la certitude absolue ("au-delà de tout doute raisonnable") (T 545/08, point 11 des motifs, appliquée dans l'affaire T 1236/13 à propos de la date de recherche d'une page Internet faisant partie, en tant qu'horodatage, de l'adresse URL).

C'est une pratique bien connue du service d'archivage "Internet Archive" accessible via l'interface "Wayback Machine" pour balayer l'Internet et archiver des pages Web balayées en utilisant la date et l'heure du balayage de la page Web contenues dans l'URL. La chambre n'a pas déterminé comment l'URL utilisée par la "Wayback Machine" à des fins d'archivage pouvait être considérée comme dynamique, comme l'a soutenu le requérant (demandeur), et le requérant n'a pas davantage étayé cet argument. Dans l'affaire T 523/13, la chambre avait donc estimé que la date d'horodatage était établie avec une certitude suffisante (cf. T 545/08, point 11 des motifs), sauf preuve du contraire (ibidem, points 12 et 13 des motifs). Voir aussi T 884/18.

Dans la décision T 286/10 (www.jacksonville.com / www.archive.org), la chambre a constaté que les publications Internet présentent une difficulté particulière par rapport aux publications conventionnelles, liée aux possibles modifications des documents dans le temps sans que la traçabilité des modifications soit aisément perceptible. Les publications Internet n'impliquent pas par principe un régime dérogatoire de preuve, les incertitudes liées à ces divulgations doivent être levées de façon à procurer un degré de probabilité suffisant, et établir la présomption d'accessibilité qui emportera la conviction du juge.

Dans l'affaire T 2339/09, d'après le rapport de recherche, D4 était un article Internet du 22 mai 2006, relatif à un catalogue de la société HBE GmbH trouvé le 21 mars sur le site d'archivage www.archive.org. La publication en ligne de ce catalogue a donc eu lieu le 22 mai 2006, date antérieure à la date de dépôt de la demande examinée (17 novembre 2006). Le catalogue portait en outre l'indication "11.10.04", ce qui suggérait une date de publication "hors ligne" plus précoce. En tout cas, les dates pertinentes se situaient donc avant la date de dépôt, et il fallait partir du principe que D4 était compris dans l'état de la technique. Selon la chambre, c'était au demandeur (requérant) qu'il incombait d'argumenter et de prouver le contraire, à savoir que D4 n'avait pas été publié avant la date du dépôt.

Dans l'affaire ex parte T 1961/13, la chambre a noté qu'il n'aurait pas été nécessaire que les requérants enquêtent sur la pertinence des affichages de date de Google. L'examinateur avait pour tâche d'apprécier en toute objectivité ce qu'un affichage d'une date particulière était censé représenter et son degré de fiabilité, et d'entreprendre des investigations si nécessaire. Si on ne comprenait pas comment une date particulière signalée par un moteur de recherche avait été générée, elle ne pouvait pas être utilisée comme preuve d'une date de publication. Une date indiquée par Google ne permettait pas en soi d'apporter la preuve de la date de publication d'un document.

La fiabilité des informations contenues dans les extraits de Wikipédia cités par l'opposant n'a pas pu être évaluée et/ou il n'a pas été prouvé que le contenu de ces documents avait été rendu accessible au public avant la date de dépôt du brevet. Par conséquent, et indépendamment de la question de savoir si le dépôt de ces documents dans le recours était justifié, ceux-ci ne pouvaient pas être utilisés pour prouver des connaissances générales de base accessibles à la date de dépôt du brevet (T 378/15).

Dans l'affaire T 1469/10, la chambre a fait observer que l'ETSI 3GPP, un organisme de normalisation réputé, dispose de règles claires et fiables pour la publication de contributions de réunions, en particulier pour attester le chargement sur le serveur public de fichiers. Une date de publication indiquée sur des listes de documents 3GPP ("horodatage") présente donc une force probante élevée et laisse présumer la date à laquelle le document a été accessible au public. Par conséquent, la chambre a estimé que les différentes dates ("horodatage") indiquées sur les listes de documents 3GPP correspondaient de manière fiable aux dates auxquelles les différents documents avaient été chargés sur le serveur de fichiers 3GPP.