4.2.3 Tests et expériences
Dans l'affaire T 1872/08, qui concernait l'activité inventive et la solution non évidente à un problème fondé sur un effet avantageux qui avait été établi au moyen d'essais comparatifs, la division d'opposition n'avait pas considéré les essais fournis par le demandeur (requérant) comme pertinents, ces essais ayant été réalisés avec une imprimante spécifique sur un certain type de papier, lesquels différaient de l'imprimante et du papier utilisés dans l'exemple 18 du document (D9). La chambre a déclaré que, conformément à la jurisprudence constante des chambres de recours, "si l'on procède à des essais comparatifs pour démontrer une activité inventive entraînant un effet d'amélioration dans un domaine revendiqué, la comparaison avec l'état de la technique le plus proche doit être de nature à montrer de manière convaincante que cet effet est dû à la caractéristique distinctive de l'invention. À cette fin, il peut être nécessaire de modifier les éléments de comparaison, de manière qu'ils ne diffèrent que par cette caractéristique distinctive" (T 197/86, JO 1989, 371, point 6.1.3 des motifs). Dans l'affaire T 1872/08, la chambre a conclu que les essais comparatifs apportaient suffisamment d'éléments prouvant que le problème avait été résolu.
Dans l'affaire T 479/06, il s'agissait de l'examen de l'activité inventive et de démontrer que le problème était bien résolu par la solution revendiquée. Les essais présentés par la titulaire n'étaient pas pertinents et ne permettaient pas de conclure que le problème technique avait effectivement été résolu ; le problème technique à résoudre a été reformulé (voir aussi T 1177/17 pour une autre illustration - l'intimé n'avait pas étayé ses arguments par des éléments de preuve autres que les données mentionnées à l'exemple 1 du brevet, une étude menée sur des souris vaccinées avec Influvac – effet technique non plausible – effets non pris en compte dans la formulation du problème technique objectif).
Dans l'affaire T 568/11, la chambre a jugé que le problème technique devait être reformulé. L'un des arguments du titulaire du brevet était que les différences supplémentaires entre les compositions à comparer étaient si minimes qu'elles n'auraient aucune influence sur les propriétés de la composition.
Concernant également un effet qui ne trouve pas sa cause dans la caractéristique distinctive de l'invention, dans l'affaire T 71/09, l'unique comparaison des deux compositions ne permettait guère de démontrer que la solution proposée par le brevet pour résoudre le problème technique soit à l'origine de l'effet allégué et, que cet effet soit présent dans toute la portée de la revendication. L'amélioration de la tenue aux shampooings pouvait ainsi être causée par d'autres facteurs. Il n'a pas été établi que la tenue de la coloration se trouve améliorée pour l'ensemble des compositions revendiquées.
Dans l'affaire T 1127/10 (traitement capillaire), étant donné qu'aucun des exemples du brevet contesté ne présentait des données expérimentales, la requérante avait soumis à cet effet le document (7). Ce document présentait deux séries d'essais comparatifs. La chambre juge que la description de la procédure et de l'évaluation des tests comparatifs donnés dans le document (7) étaient à la fois déficients et insuffisamment significatifs pour permettre d'établir de façon crédible l'existence d'une amélioration (v. aussi T 1962/12 et T 383/13 : exemples comparatifs déficients et amélioration non crédible). À rapprocher de T 2371/13 (activité inventive – plausibilité d'un effet allégué dans la demande de brevet – admissibilité de résultats d'essais comparatifs déposés après la date de dépôt du brevet visant à prouver cet effet).
Dans l'affaire T 578/06, la chambre a relevé que la CBE ne subordonne la brevetabilité à aucune preuve expérimentale et que pour démontrer qu'un objet revendiqué résout le problème technique objectif, il n'est pas toujours requis de fournir des données expérimentales ou des résultats de tests dans la demande telle que déposée et/ou de publier des moyens de preuve a posteriori. Cela est particulièrement vrai en l'absence de doutes sérieux. Dans l'affaire T 488/16, la chambre a partagé l'avis du requérant selon lequel il n'est pas toujours requis de fournir des données expérimentales ou des résultats de tests dans une demande (voir T 578/06). Toutefois, une condition sine qua none est de montrer que le problème technique sous-tendant l'invention avait au moins été résolu de manière plausible à la date du dépôt. Si, comme dans l'affaire en cause, l'invention était d'une nature telle qu'elle reposait sur un effet technique qui n'était pas évident en soi ni prévisible ni basé sur une notion théorique concluante, au moins certains moyens de preuve étaient requis pour démontrer que le problème technique avait bien été résolu (sur l'absence de nécessité de produire des preuves expérimentales en relation avec l'art. 83 CBE, voir par ex. T 416/14).
Dans l'affaire R 9/14, la Grande Chambre de recours a indiqué que le requérant a cru à tort que la chambre ayant statué avait commis un grave vice de procédure en ne l'informant pas de l'ordre exact des étapes à suivre au titre de l'approche problème-solution, ainsi que de la manière dont elle avait appliqué le droit matériel. Il convient, dans le cadre de l'approche problème-solution, de présenter des résultats d'essais comparatifs afin de prouver un effet ou une amélioration lorsque l'on définit, par rapport à l'état de la technique le plus proche, le problème qui est effectivement résolu par l'objet revendiqué. Le requérant, ayant une connaissance approfondie du droit des brevets, aurait dû le savoir. Il ne saurait donc avoir été pris "au dépourvu". De même, son droit d'être entendu n'a pas été enfreint.
Dans l'affaire R 16/13, la chambre – d'office – a remis en cause la valeur probante des exemples comparatifs invoqués par le titulaire du brevet bien que leur caractère concluant pour démontrer un effet technique de l'invention revendiquée n'avait pas été contesté par l'opposant. La décision attaquée a été annulée.