6.2.4 Erreichen eines höheren Reinheitsgrads

Im Verfahren T 990/96 (ABl. 1998, 489) musste untersucht werden, ob das strittige Merkmal, das eigentlich für einen bestimmten Grad der chemischen Reinheit (insbesondere der Diastereomeren-Reinheit) stand, ein "neues Element" war, das dem beanspruchten Gegenstand Neuheit verlieh. Die Kammer stellte fest, es gehöre zum allgemeinen Fachwissen, dass jede mittels einer chemischen Reaktion erhaltene chemische Verbindung in der Regel aus verschiedenen Gründen Verunreinigungen enthält und es aus thermodynamischen Gründen nicht möglich ist, eine – im engen Wortsinn – völlig reine, d. h. von jeglicher Verunreinigung freie Verbindung herzustellen. Für einen Fachmann auf dem Gebiet der präparativen organischen Chemie sei es daher üblich, eine nach einem bestimmten Herstellungsverfahren erzeugte Verbindung je nach Bedarf (weiter) zu reinigen. Herkömmliche Verfahren zur Reinigung niedermolekularer organischer Reaktionsprodukte gehörten zum allgemeinen Fachwissen. Daraus folge, dass ein Dokument, das eine niedermolekulare chemische Verbindung und ihre Herstellung offenbare, diese Verbindung in der Regel in allen vom Fachmann gewünschten Reinheitsgraden im Sinne von Art. 54 EPÜ 1973 der Öffentlichkeit zugänglich mache (T 392/06).

In T 728/98 (ABl. 2001, 319) brachte der Beschwerdeführer (Anmelder) vor, es liege ein Ausnahmefall im Sinne der T 990/96 vor. Die beanspruchte pharmazeutische Zubereitung unterscheide sich vom Stand der Technik, weil der besonders hohe Reinheitsgrad der darin erhaltenen Verbindung mit herkömmlichen Verfahren nicht zu erzielen gewesen sei. Die Kammer stellte jedoch fest, dass der Anmelder, der die Beweislast für diese Behauptung trage, diesen Beweis nicht erbracht habe. Stellt sich heraus, dass sich der beanspruchte Reinheitsgrad einer niedermolekularen chemischen Verbindung (hier: eines Terfenadinderivats) durch die Behandlung eines im Stand der Technik offenbarten Reaktionsgemischs mit einem herkömmlichen Reinigungsverfahren erfolgreich erzielen lässt, so liegt kein Ausnahmefall im Sinne der Entscheidung T 990/96 vor, weil dafür nachgewiesen werden müsste, dass dieser Reinheitsgrad mit herkömmlichen Verfahren nicht zu erzielen ist. Daher kommt die allgemeine Regel zum Tragen, dass der Reinheitsgrad dieser niedermolekularen Verbindung keine Neuheit verleihen kann. Diese allgemeine Regel gilt auch für einen Product-by-process-Anspruch, wenn der Reinheitsgrad das zwangsläufige Ergebnis des im Anspruch angegebenen Herstellungsverfahrens ist.

Ein Gemisch, das ein Lösungsmittel mit einem Reinheitsgrad von über 99 % enthält, wurde von der Kammer in der Sache T 112/00 für neu gegenüber einem Gemisch mit einem solchen Lösungsmittel aus dem Stand der Technik befunden, bei dem der Reinheitsgrad des Lösungsmittels nicht angegeben war. Die Kammer erklärte, dass das beanspruchte Gemisch als Endprodukt und das Lösungsmittel als Ausgangsstoff angesehen werden kann. Wie in T 786/00 würde der festgelegte Reinheitsgrad des Ausgangsstoffs die Neuheit begründen.

In T 803/01 ging es um die Neuheit einer pharmazeutischen Verbindung, die sich von den aus dem Stand der Technik bekannten Verbindungen nur durch den Reinheitsgrad einer ihrer Komponenten unterschied. Die Kammer vertrat die Auffassung, jedes beliebige Reinigungsverfahren sei – solange es "herkömmlich" sei, aber unabhängig davon, welcher Reinheitsgrad sich damit erreichen lasse – automatisch als der Öffentlichkeit zugänglich anzusehen, und zwar in voll nacharbeitbarer Form, sodass es zu einer neuheitsschädlichen Offenbarung werde. Wie in diesem Zusammenhang in T 100/00 festgestellt, könne der Begriff "herkömmlich" nur "gebräuchlich im jeweiligen konkreten technischen Zusammenhang" heißen. Daher sei die Frage, ob der in Anspruch 1 geforderte Reinheitsgrad des Polylactids ein gegenüber dem Stand der Technik neues Element darstelle, nur im Kontext des jeweiligen konkreten Fachgebiets zu beantworten.

In T 142/06 merkte die Kammer an, dass aus den in der Entscheidung T 990/96 angestellten Überlegungen, wonach ein Dokument, das eine niedermolekulare chemische Verbindung und ihre Herstellung offenbart, diese Verbindung in der Regel in allen gewünschten Reinheitsgraden zugänglich macht, folge, dass der Reinheitsgrad einer organischen Verbindung an sich kein wesentliches Merkmal zur Definierung dieser organischen Verbindung ist. Im vorliegenden Fall sei jedoch offensichtlich, dass der Gehalt an Chlorionen des beanspruchten Latex ein wesentliches Merkmal dieses Latex sei, da gemäß dem streitigen Patent nur Latex mit diesem geringen Anteil an Chlorionen die Herstellung eines Films mit den gewünschten Eigenschaften als Sauerstoffbarriere und in puncto Hitzebeständigkeit, d. h. Nichtanlaufen der Beschichtung erlaube. Daraus folge, dass der beanspruchte Reinheitsgrad hinsichtlich des Gehalts an Chlorionen nicht als willkürlicher Reinheitsgrad anzusehen sei, sondern eine gezielte Auswahl darstelle. Somit könnten die in der Entscheidung T 990/96 angestellten Überlegungen und die darauf aufbauende Begründung der Entscheidung T 803/01 nicht auf den vorliegenden Fall übertragen werden.

In T 1085/13 entschied die Kammer, dass ein Anspruch, der eine Verbindung mit einem bestimmten Reinheitsgrad definiert, nur dann gegenüber einem Stand der Technik mit derselben Verbindung nicht neu ist, wenn der beanspruchte Reinheitsgrad im Stand der Technik zumindest implizit offenbart ist, z. B. mithilfe eines Verfahrens zur Herstellung der Verbindung, das zwangsläufig zu dem beanspruchten Reinheitsgrad führt. Ein solcher Anspruch ist allerdings neu, wenn die Offenbarung aus dem Stand der Technik z. B. durch geeignete (weitere) Reinigungsverfahren ergänzt werden muss, die dem Fachmann erlauben, den beanspruchten Reinheitsgrad zu erhalten (s. auch T 1914/15). Die Frage, ob solche (weiteren) Reinigungsverfahren für die Verbindung aus dem Stand der Technik zum allgemeinen Fachwissen gehören und bei Anwendung zu dem beanspruchten Reinheitsgrad führen würden, ist für die Frage der Neuheit irrelevant, dafür aber bei der Beurteilung der erfinderischen Tätigkeit zu berücksichtigen. Die Kammer war ferner überzeugt, dass die Begründung in T 990/96 und T 728/98 nicht mit G 2/88 und G 2/10 konform ist.