e) Ausübung des Ermessens 

In T 208/00 fügte die Kammer hinzu, dass der ersten Instanz in der Ausübung ihres Ermessens ein gewisser Freiraum zuzugestehen sei. Im vorliegenden Fall habe sie den Freiraum nicht in offensichtlich unangemessener Weise überschritten, sodass es nicht der Billigkeit entspreche, die Beschwerdegebühr zurückzuzahlen, zumal nach allgemeiner Rechtsprechung der Beschwerdekammern (s. T 860/93) nicht einmal "eine grobe Fehlbeurteilung" der ersten Instanz als eine die Rückzahlung der Beschwerdegebühr rechtfertigende Sachlage angesehen werde.

In T 248/00 entschied die Beschwerdekammer, dass bei der Nichtzulassung verspäteten Vorbringens ein Verfahrensverstoß dann vorliegt, wenn die Abteilung ihr Ermessen in fehlerhafter Weise, das heißt aufgrund von sachwidrigen oder willkürlichen Erwägungen ausgeübt hat (s. auch T 1651/10). Selbst wenn sich die Nichtzulassung möglicherweise im Ergebnis als unrichtig erweise, läge in einer solchen Rechtsanwendung noch kein wesentlicher Verfahrensmangel. Es gehe vielmehr um die Frage, ob das Ermessen der Einspruchsabteilung bei der Nichtzulassung eines verspätet eingereichten Antrags fehlerhaft ausgeübt wurde.

In T 2249/08 war nach Auffassung der Kammer offenkundig, dass die Einspruchsabteilung ihr Ermessen ausübte, als sie die verspätet (d.h. nach dem bestimmten Zeitpunkt zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung) vorgebrachten "Tatsachen und Beweismittel" nicht berücksichtigte. Die Kammer erklärte, dass solche Ermessensentscheidungen normalerweise nur der Überprüfung unterliegen, wenn sie auf falschen Grundsätzen beruhen oder sonst offensichtlich ungerechtfertigt sind. Die Feststellung eines wesentlichen Verfahrensmangels durch eine Ermessensentscheidung setze auch schwerwiegende Fehler voraus, die über reine Fehlbeurteilungen hinausgehen.