4.2.1.1 Chirurgische Behandlungen 

Der Begriff "chirurgische Behandlung" ist nicht dahin gehend auszulegen, dass er auf chirurgische Verfahren beschränkt ist, die einem therapeutischen Zweck dienen (siehe G 1/07, Nr. 3.3.10 der Entscheidungsgründe). Das heißt, der Begriff "Chirurgie" kennzeichnet nicht den Zweck, sondern die Art der Behandlung. So ist z. B. ein Verfahren zur chirurgischen Behandlung für kosmetische Zwecke oder zur Verpflanzung eines Embryos ebenso vom Patentschutz ausgeschlossen wie eine chirurgische Behandlung zu Heilzwecken. Der Begriff "chirurgische Behandlung" umfasst ferner Einwirkungen auf die Struktur eines Organismus durch konservative (nicht invasive, unblutige) Verfahren wie Reposition oder operative (invasive) Eingriffe mit Instrumenten.

Ob ein beanspruchtes Verfahren als eine unter das Patentierungsverbot des Art. 53 c) fallende chirurgische Behandlung zu betrachten ist, sollte von Fall zu Fall unter Berücksichtigung der jeweiligen Umstände entschieden werden. Mit dem Patentierungsverbot soll erreicht werden, dass Human- und Veterinärmediziner ihren Patienten die ihrer Erfahrung und Kenntnis nach beste verfügbare Behandlung zu dem optimalen Nutzen angedeihen lassen können, ohne Einschränkungen durch etwaige Patentrechte befürchten zu müssen (siehe G 1/07, Nr. 3.3.6 der Entscheidungsgründe).

So muss die Definition des Begriffs "chirurgische Behandlung" die Art von Eingriffen abdecken, die die Kerntätigkeit des Arztberufs ausmachen, d. h. Eingriffe, für die der Berufsstand der Ärzte speziell ausgebildet wird und für die Ärzte besondere Verantwortung übernehmen (siehe G 1/07, Nr. 3.4.2.3 der Entscheidungsgründe).

Das Patentierungsverbot gilt für physische Eingriffe am Körper, deren Durchführung medizinisches Fachwissen erfordert und die, selbst wenn sie mit der erforderlichen professionellen Sorgfalt und Kompetenz ausgeführt werden, mit einem erheblichen Gesundheitsrisiko verbunden sind. Das Gesundheitsrisiko muss sich aus der Verabreichungsart und nicht nur aus dem Wirkstoff selbst ergeben (siehe G 1/07, Nr. 3.4.2.3 der Entscheidungsgründe). Von der Patentierbarkeit ausgeschlossene chirurgische Behandlungen sind beispielsweise die Injektion eines Kontrastmittels in das Herz, die Katheterisierung und die Endoskopie.

Nicht von der Patentierbarkeit ausgeschlossen sind invasive Techniken, die in einer nicht medizinischen, kommerziellen Umgebung routinemäßig an unkritischen Körperstellen angewendet werden, wie Tätowieren, Piercen, Haarentfernung mittels optischer Strahlung und Mikrodermabrasion.

Ähnliches gilt für Routineeingriffe in der Medizin. Nicht unter den Anwendungsbereich des Art. 53 c) fallen somit Verfahren, die unkritisch sind und nur einen minimalen Eingriff und kein wesentliches Gesundheitsrisiko umfassen, wenn sie mit der erforderlichen Sorgfalt und Kompetenz ausgeführt werden. Diese engere Auslegung des Patentierungsverbots bietet den Ärzten auch angesichts der vorstehend genannten Befürchtungen einen angemessenen Schutz. Ein Beispiel ist ein Verfahren zur Retraktion des Sulkus eines Zahns mithilfe einer Paste und einer Kappe, um einen Zahnabdruck für die Herstellung einer Krone zu machen: der mögliche Schaden beschränkt sich auf das oberflächliche Epithel, die einzigen Risiken sind oberflächliche Blutungen und Entzündungen, die rasch abheilen, und der erforderliche Ausbildungsaufwand für die Durchführung dieses Verfahrens ist minimal.

Das erforderliche medizinische Fachwissen und das jeweilige Gesundheitsrisiko sind jedoch möglicherweise nicht die einzigen Kriterien, die zur Beantwortung der Frage herangezogen werden können, ob ein beanspruchtes Verfahren tatsächlich ein "chirurgisches Verfahren" im Sinne des Art. 53 c) ist. Bei der Beurteilung, ob ein physischer Eingriff am menschlichen oder tierischen Körper eine solche Behandlung darstellt, können auch andere Kriterien wie der Invasivitätsgrad oder die Komplexität des vorgenommenen Eingriffs berücksichtigt werden (siehe G 1/07, Nr. 3.4.2.4 der Entscheidungsgründe).

Unter das Patentierungsverbot nach Art. 53 c) fallen mehrstufige Verfahren, die mindestens einen chirurgischen Verfahrensschritt gemäß der vorstehenden Definition aufweisen oder umfassen. Die nicht patentierbaren Gegenstände müssen aus dem Schutzumfang des Anspruchs ausgeklammert werden. Dies kann entweder durch einen Disclaimer oder durch Weglassung des chirurgischen Schritts aus dem Wortlaut des Anspruchs erreicht werden (siehe G 1/07, Nr. 4.2.2 der Entscheidungsgründe). Zu den Grundsätzen der Gewährbarkeit von Disclaimern siehe H‑V, 4. Die generelle Patentierbarkeit des geänderten Anspruchs hängt aber davon ab, ob die übrigen Erfordernisse des EPÜ erfüllt sind, was im Einzelfall entschieden wird.

Ist ein Verfahrensanspruch auf ein chirurgisches Verfahren nach Art. 53 c) zu beanstanden, so gilt dies auch für einen entsprechenden Anspruch auf ein computerunterstütztes chirurgisches Verfahren. Mit anderen Worten kann bei chirurgischen Verfahren, auf die nach Art. 53 c) kein europäisches Patent erteilt werden kann, das Patentierungsverbot nicht einfach durch Computerunterstützung umgangen werden.

Schließlich wird bei der Auslegung der Reichweite des Patentierungsverbots nach Art. 53 c) nicht zwischen Menschen und Tieren unterschieden.