4.2.1.1 Chirurgie 

L'expression "traitement chirurgical" ne doit pas être interprétée comme étant limitée aux méthodes chirurgicales à finalité thérapeutique (cf. G 1/07, point 3.3.10 des motifs). Par conséquent, le terme "chirurgie" définit non pas tant le but du traitement que sa nature. Ainsi, par exemple, une méthode de traitement chirurgical à des fins esthétiques ou en vue d'un transfert d'embryon est exclue de la brevetabilité, de même qu'un traitement chirurgical à des fins thérapeutiques. Le terme "traitement chirurgical" englobe par ailleurs les interventions pratiquées sur la structure d'un organisme par des procédés conservateurs (non invasifs ou non sanglants) comme la réduction, ou par des procédés opératoires (sanglants) faisant appel à des instruments.

Il convient d'apprécier au cas par cas, en tenant compte du fond de chaque affaire, si une méthode revendiquée doit être considérée comme un traitement chirurgical tombant sous le coup de l'exception prévue à l'art. 53c). Cette exception vise à permettre aux médecins et vétérinaires, dans l'intérêt le plus légitime de leurs patients, d'utiliser ce qu'ils estiment, forts de leur savoir-faire et de leurs connaissances, être les meilleurs traitements à leur disposition, sans avoir à s'inquiéter qu'un traitement puisse être breveté (cf. G 1/07, point 3.3.6 des motifs).

Par conséquent, toute définition de l'expression "traitement chirurgical" doit couvrir le type d'interventions que l'on retrouve au cœur des activités médicales, à savoir les interventions auxquelles les membres de la profession médicale sont spécifiquement formés et dans lesquelles il leur incombe une responsabilité particulière (G 1/07, point 3.4.2.3 des motifs).

L'exclusion s'applique aux interventions physiques majeures pratiquées sur l'organisme qui exigent un savoir-faire médical spécialisé et qui comportent un risque considérable pour la santé, même s'il est fait preuve de la diligence professionnelle et de l'expertise requises. Le risque pour la santé doit être lié au mode d'administration et non pas uniquement à l'agent en tant que tel (G 1/07, point 3.4.2.3 des motifs). Parmi les traitements chirurgicaux exclus, on peut citer par exemple l'injection d'un agent de contraste dans le cœur, le cathétérisme et l'endoscopie.

Ne sont pas exclues de la brevetabilité les techniques invasives de caractère routinier qui sont pratiquées sur des parties non vitales de l'organisme et qui sont généralement mises en œuvre dans un environnement commercial non médical, par exemple le tatouage, les piercings, l'épilation par rayonnement optique et la micro-abrasion de la peau.

Des critères similaires sont applicables en ce qui concerne les interventions de routine dans le domaine médical. Par conséquent, les méthodes insignifiantes qui n'impliquent qu'une intervention mineure et ne présentent aucun risque important pour la santé lorsqu'il est fait preuve de la diligence professionnelle et de l'expertise requises, ne tombent pas sous le coup de l'art. 53c). Cette interprétation restrictive de l'exclusion protège néanmoins toujours la profession médicale des préoccupations susmentionnées. On peut citer comme exemple un procédé de rétraction du sulcus d'une dent utilisant une pâte et un capuchon pour préparer une empreinte de la dent destinée à fabriquer une couronne dentaire : la possibilité de blessure est limitée à la surface de l'épithélium, les seuls risques impliqués sont un saignement et une inflammation superficiels de courte durée, et la formation spécifique nécessaire à l'exécution de cette tâche est minime.

Cependant, les compétences médicales requises et les risques pour la santé ne sont pas nécessairement les seuls critères à prendre en considération pour déterminer si une méthode revendiquée est effectivement un "traitement chirurgical" au sens de l'art. 53c). D'autres critères tels que le caractère invasif ou la complexité de l'opération chirurgicale pourraient également déterminer si une intervention physique sur le corps humain ou animal constitue ou non un traitement de ce type (cf. G 1/07, point 3.4.2.4 des motifs).

L'exclusion visée à l'art. 53c) s'applique aux méthodes à plusieurs étapes qui comportent ou englobent au moins une étape chirurgicale, comme défini dans le paragraphe précédent. Les éléments non brevetables doivent être exclus de la portée de la revendication, soit en introduisant un disclaimer, soit en faisant abstraction de cette étape chirurgicale dans le libellé de la revendication (G 1/07, point 4.2.2 des motifs). S'agissant des principes généraux qui régissent les disclaimers, voir le point H‑V, 4. La brevetabilité globale de la revendication modifiée dépendra toutefois de l'observation des autres exigences de la CBE, lesquelles feront l'objet d'une appréciation au cas par cas.

Si une revendication portant sur une méthode chirurgicale peut donner lieu à une objection au titre de l'art. 53c), il en est alors de même d'une revendication correspondante portant sur une méthode chirurgicale assistée par ordinateur. Autrement dit, les méthodes chirurgicales pour lesquelles il ne peut pas être délivré de brevet européen au titre de l'art. 53c) n'échappent pas à l'exclusion de la brevetabilité par le simple fait qu'elles sont assistées par ordinateur.

Enfin, pour interpréter l'étendue de l'exclusion prévue à l'art. 53c), il convient de ne faire aucune distinction entre les êtres humains et les animaux.