2. Démarche de l'examinateur 

La question de savoir si l'on est en présence ou non d'une invention au sens de l'art. 52(1) est séparée et distincte des questions visant à déterminer si l'invention est susceptible d'application industrielle, si elle est nouvelle et si elle implique une activité inventive.

Les exclusions de la brevetabilité prévues à l'art. 52(2) entrent en ligne de compte lorsqu'il est déterminé si l'invention en cause relève du type susceptible de protection par brevet et si elle implique une activité inventive, car la protection par brevet est réservée aux inventions qui ont pour objet un "enseignement technique", c'est-à-dire qu'elles doivent enseigner à l'homme du métier comment s'y prendre pour résoudre un problème technique donné en mettant en œuvre certains moyens techniques. Cette évaluation en deux volets est appelée l'approche des "deux obstacles" (G 1/19).

Le premier obstacle, également appelé obstacle quant au type d'invention susceptible de protection par brevet, exige que l'objet revendiqué, considéré dans son ensemble, ne figure pas dans la liste des "non-inventions" dressée par l'art. 52(2) et l'art. 52(3). L'exclusion de la brevetabilité des éléments énumérés à l'art. 52(2) est limitée par l'art. 52(3) aux éléments qui sont revendiqués en tant que tels. Cette limitation fait obstacle à une interprétation large des non-inventions. Elle suppose qu'une caractéristique technique est suffisante pour rendre une invention susceptible de protection par brevet. Si l'objet revendiqué concerne ou utilise des moyens techniques, il constitue une invention au sens de l'art. 52(1). Cette appréciation est faite sans que l'état de la technique soit pris en compte.

Le second obstacle est l'appréciation de l'activité inventive. Outre les caractéristiques techniques, les revendications peuvent également comprendre des caractéristiques non techniques. Dans ce contexte, on entend par "caractéristiques non techniques" les caractéristiques qui, en tant que telles, seraient considérées comme des "non-inventions" en vertu de l'art. 52(2). L'activité inventive des revendications qui comportent à la fois des caractéristiques techniques et des caractéristiques non techniques est appréciée selon l'approche COMVIK (G‑VII, 5.4). Cette approche constitue une application spécifique de l'approche problème-solution, qui consiste à déterminer quelles caractéristiques de l'invention contribuent à son caractère technique (c'est-à-dire contribuent à la solution technique d'un problème technique en fournissant un effet technique). Une caractéristique peut étayer l'existence d'une activité inventive si, et dans la mesure où, elle contribue au caractère technique de l'invention. La question de savoir si des caractéristiques contribuent au caractère technique de l'invention doit être évaluée au regard de l'invention dans son ensemble.