8.3.3.2 Procédure au stade de l'opposition 

Lorsque des faits ou moyens de preuve nouveaux sont présentés au cours d'une procédure orale inter partes à laquelle une partie n'a pas comparu, bien qu'elle ait été régulièrement citée, il faut examiner en premier lieu s'il peut ne pas être tenu compte de ces faits ou de ces preuves (art. 114(2) ; cf. également E‑VI, 2).

Conformément à l'avis G 4/92, si de nouveaux faits sont pris en considération, une décision ne peut pas être rendue sur la base de ces faits à l'encontre de la partie absente à la fin de la procédure orale. De plus, des moyens de preuve nouveaux ne peuvent être utilisés contre la partie absente que s'ils ont été préalablement annoncés et s'ils ne font que confirmer les allégations antérieures de la partie qui les invoque. Toutefois, de nouveaux arguments peuvent être utilisés à tout moment dès lors qu'ils n'ont pas pour effet de modifier les motifs sur lesquels la décision se fonde.

Autrement dit, ce que la Grande Chambre de recours a exclu, dans son avis G 4/92, c'est la possibilité de rendre une décision à l'encontre de la partie absente lorsque la procédure orale prend une tournure inattendue qui change le cadre de droit et de fait de l'affaire d'une manière imprévisible (cf. T 414/94).

Il n'est pas possible de considérer qu'une partie absente est prise au dépourvu si, au cours de la procédure orale, la partie adverse tente de réfuter des objections soulevées avant la procédure orale. En particulier, la présentation au cours de la procédure orale d'un jeu de revendications plus restreintes et/ou modifiées quant à la forme dans le but de répondre aux objections de l'opposant ne saurait être considérée comme un "fait nouveau" (cf. T 133/92 et T 202/92). Il n'est pas non plus surprenant que l'on examine si des revendications modifiées sont recevables et si elles remplissent les conditions énoncées à l'art. 123(2) et l'art. 123(3) (cf. T 341/92).

Dans le cas particulier où un opposant est absent, si un nouvel état de la technique invoqué pour la première fois durant la procédure orale est susceptible de faire obstacle au maintien du brevet contesté, il peut être pris en considération malgré l'absence de l'opposant, étant donné qu'il est favorable à ce dernier (cf. T 1049/93).