5.2 Inventions biotechnologiques brevetables 

En principe, les inventions biotechnologiques sont brevetables en vertu de la CBE. Pour les demandes de brevet européen et les brevets européens qui ont pour objet des inventions biotechnologiques, les dispositions pertinentes de la CBE doivent être appliquées et interprétées conformément aux prescriptions des règles 26 à règle 29. La directive de l'Union européenne 98/44/CE du 6 juillet 1998 relative à la protection juridique des inventions biotechnologiques (JO OEB 1999, 101) doit être utilisée comme un moyen complémentaire d'interprétation. En particulier, les considérants précédant les dispositions de la directive doivent aussi être pris en compte. L'OEB n'est pas lié par les arrêts de la Cour de justice de l'Union européenne relatifs à l'interprétation de la directive de l'UE 98/44/CE. Ceux-ci peuvent toutefois être considérés comme faisant autorité (T 2221/10 et T 1441/13).

Les inventions biotechnologiques sont également brevetables lorsqu'elles ont pour objet un élément figurant dans la liste non exhaustive suivante :

i)une matière biologique isolée de son environnement naturel ou produite à l'aide d'un procédé technique, même lorsqu'elle préexistait à l'état naturel.

Par conséquent, une matière biologique peut être considérée comme brevetable même lorsqu'elle existe déjà à l'état naturel (cf. également G‑II, 3.1).

Bien que le corps humain, aux différents stades de sa constitution et de son développement, ainsi que la simple découverte d'un de ses éléments, y compris la séquence ou la séquence partielle d'un gène, ne peuvent constituer des inventions brevetables (cf. G‑II, 5.3), un élément isolé du corps humain ou autrement produit par un procédé technique, qui est susceptible d'application industrielle, y compris la séquence ou la séquence partielle d'un gène, peut constituer une invention brevetable, même si la structure de cet élément est identique à celle d'un élément naturel. Un tel élément n'est pas exclu a priori de la brevetabilité puisqu'il est, par exemple, le résultat de procédés techniques l'ayant identifié, purifié, caractérisé et multiplié en dehors du corps humain, techniques que seul l'être humain est capable de mettre en œuvre et que la nature est incapable d'accomplir par elle-même (directive de l'UE 98/44/CE, considérant 21).

L'examen d'une demande de brevet ou d'un brevet portant sur des séquences de gènes ou séquences partielles est soumis aux mêmes critères de brevetabilité que pour tous les autres domaines technologiques (directive de l'UE 98/44/CE, considérant 22). L'application industrielle d'une séquence ou d'une séquence partielle doit être concrètement exposée dans la demande de brevet telle que déposée (cf. G‑III, 4) ;

(ii)des végétaux ou des animaux si la faisabilité technique de l'invention n'est pas limitée à une variété végétale ou à une race animale déterminée et si lesdits végétaux ou animaux ne sont pas obtenus exclusivement au moyen d'un procédé essentiellement biologique. 

Les inventions portant sur des plantes ou des animaux sont brevetables si leur application n'est pas techniquement limitée à une variété végétale ou à une race animale (directive de l'UE 98/44/CE, considérant 29). Cependant de tels végétaux ou animaux ne doivent pas être obtenus exclusivement au moyen d'un procédé essentiellement biologique (cf. G‑II, 5.4).

Cette exclusion des végétaux et animaux obtenus exclusivement au moyen d'un procédé essentiellement biologique s'applique aux demandes de brevet ayant une date de dépôt et/ou de priorité postérieure au 1^er juillet 2017. Elle ne s'applique pas aux brevets délivrés avant cette date, ni aux demandes de brevet en instance ayant une date de dépôt et/ou de priorité antérieure au 1^er juillet 2017 (cf. G 3/19, JO OEB 2020, A119).

Si une caractéristique technique d'un végétal ou d'un animal revendiqué (par exemple l'échange d'un nucléotide unique dans le génome) peut résulter aussi bien d'une intervention technique (par exemple d'une mutagénèse dirigée) que d'un procédé essentiellement biologique (par exemple d'un allèle naturel), un disclaimer est nécessaire pour limiter l'objet revendiqué au produit obtenu par des moyens techniques (voir les exemples aux points G‑II, 5.4.2.1 et G‑II, 5.4). Un tel disclaimer ne sera nécessaire que pour les demandes de brevet ayant une date de dépôt et/ou de priorité postérieure au 1^er juillet 2017. Un disclaimer ne sera pas nécessaire pour les brevets délivrés avant cette date ou pour les demandes de brevet en instance ayant une date de dépôt et/ou de priorité antérieure au 1^er juillet 2017 (cf. G 3/19, JO OEB 2020, A119). En outre, si la caractéristique concernée ne peut résulter que d'une intervention technique (par exemple d'un transgène), aucun disclaimer n'est nécessaire. S'agissant des principes généraux qui régissent les disclaimers, voir le point H‑V, 4.

Une revendication qui couvre des variétés végétales sans toutefois les identifier ne saurait avoir pour objet une ou plusieurs variétés (cf. G 1/98, point 3.8 des motifs). Lorsqu'il n'est pas identifié de variété végétale particulière dans une revendication de produit, l'objet de l'invention revendiquée n'est pas limité à une ou plusieurs variétés et ne porte pas sur une ou plusieurs variétés au sens de l'art. 53b) (cf. G 1/98, points 3.1 et 3.10 des motifs), si bien qu'il n'est pas exclu de la brevetabilité. Des instructions plus détaillées sur les exclusions relatives aux variétés végétales figurent au point G‑II, 5.4.1.

iii)un procédé microbiologique, ou d'autres procédés techniques, ou un produit obtenu par ces procédés, dans la mesure où il ne s'agit pas d'une variété végétale ou d'une race animale. 

On entend par "procédé microbiologique" tout procédé utilisant une matière microbiologique, comportant une intervention sur une matière microbiologique ou produisant une matière microbiologique.