7.2.2 Accord relatif au respect du secret 

Il convient de partir du principe qu'un objet n'a pas été rendu accessible au public par un usage ou par un autre moyen si le respect du secret a été expressément prévu ou a fait l'objet d'un accord tacite et n'a pas été rompu.

Pour déterminer s'il existe un accord tacite, la division doit examiner les circonstances particulières de l'affaire, notamment la question de savoir si une ou plusieurs parties impliquées dans l'usage antérieur avaient d'une manière objectivement reconnaissable intérêt à ce que le secret soit maintenu. Si seulement certaines des parties avaient un tel intérêt, il y a lieu de déterminer si les autres parties avaient implicitement consenti à respecter le secret. C'est le cas par exemple, lorsque, conformément à la pratique courante dans le domaine industriel concerné, on peut attendre des autres parties qu'elles maintiennent le secret. La relation commerciale entre les parties (ainsi que l'objet précis de l'usage antérieur sont des critères importants pour déterminer s'il existe un accord tacite. Par ailleurs, les éléments suivants peuvent constituer des indices quant à l'existence d'un accord tacite relatif au respect du secret : une relation entre une société mère et sa filiale, une relation fondée sur la bonne foi ou la confiance, une coentreprise ou la fourniture d'échantillons d'essais. Par opposition, les éléments suivants peuvent signaler l'absence d'un tel accord : une transaction commerciale courante, la vente de pièces destinées à une production en série.

En principe, le critère général d'"appréciation des probabilités" s'applique en matière de preuve. Cependant, lorsque la quasi-totalité des moyens de preuve sont en la possession de la partie à laquelle incombe la charge de la preuve, les faits doivent être prouvés au-delà de tout doute raisonnable. Par exemple, un opposant qui fait valoir qu'un objet a été rendu accessible, sans accord explicite ou tacite relatif au respect du secret, doit justifier et, en cas de contestation, prouver de manière concluante les circonstances qui permettent d'établir cette accessibilité au public (par exemple une vente classique à un client, ou la fourniture de pièces destinées à une production en série). Le titulaire du brevet peut alors contester ces preuves en signalant des contradictions ou des lacunes dans les moyens de preuve ou en exposant des faits motivés qui permettent de conclure au maintien du secret (par exemple un lien de co-entreprise ou la fourniture d'échantillons aux fins d'essais). Si ces éléments mettent raisonnablement en doute l'accessibilité au public, l'usage antérieur public n'est pas établi.