7.2 Feststellungen der Abteilung über die Vorbenutzung 

Bei Geltendmachung der Benutzung eines Erzeugnisses oder Verfahrens als Stand der Technik (Vorbenutzung) muss die Einspruchsabteilung im Einzelnen feststellen:

i)wann die geltend gemachte Benutzung stattfand, d. h. ob überhaupt eine Benutzung vor dem maßgeblichen Zeitpunkt (Vorbenutzung) vorliegt, 

ii)was benutzt worden ist, um den Grad der Übereinstimmung zwischen dem benutzten Gegenstand und dem Gegenstand des europäischen Patents prüfen zu können, und 

iii)alle die Benutzung betreffenden Umstände, um ermitteln zu können, ob und inwieweit die Öffentlichkeit Zugang hatte, z. B. der Ort und die Art der Benutzungshandlung; diese sind insofern von Bedeutung, als beispielsweise aus den näheren Umständen der Vorführung eines Fertigungsprozesses in einer Fabrik oder der Lieferung und des Verkaufs eines Erzeugnisses Aufschluss darüber gewonnen werden kann, ob der Gegenstand der Öffentlichkeit zugänglich geworden sein kann. 

Ausgehend von den Vorbringen und den bereits vorliegenden Beweismitteln, z. B. von Dokumenten, die den Verkauf bestätigen, oder eidesstattlichen Versicherungen im Zusammenhang mit der Vorbenutzung, stellt die Abteilung zunächst die Relevanz der geltend gemachten Vorbenutzung fest. Ist sie auf der Grundlage dieser Beurteilung der Meinung, dass die Vorbenutzung hinreichend substanziiert und relevant ist, und wird die Vorbenutzung nicht bestritten, so kann sie unter Verwendung der Vorbringen und Beweismittel entscheiden. Werden die Vorbenutzung oder bestimmte Umstände der Vorbenutzung bestritten, so muss die Abteilung weitere Beweise für die Tatsachen erheben (z. B. Vernehmung von Zeugen oder Einnahme des Augenscheins), die für die Sache relevant sind und die auf der Grundlage der bereits vorgelegten Beweismittel noch nicht als bewiesen angesehen werden können. Je nach den besonderen Umständen des jeweiligen Falls kann es sein, dass solche weiteren Beweismittel von der/den Verfahrenspartei(en) vorgelegt werden müssen. Eine Beweisaufnahme findet immer unter Beteiligung der Verfahrenspartei(en) statt, und zwar in der Regel in einer mündlichen Verhandlung. Zu Beweismitteln im Einzelnen siehe E‑IV, 1.2.