1.2.4 Spätere Übereinkunft oder Übung

So sind Ziel und Zweck des Ausschlusses nach Art. 53 b) EPÜ nicht so offensichtlich, dass sich die Frage beantworten lässt, ob die Vorschrift eng oder weit auszulegen ist. Die Große Beschwerdekammer befand, dass nach Art. 31 (3) des Wiener Übereinkommens jede spätere Übereinkunft zwischen den Vertragsparteien über die Auslegung des Vertrags oder seine Anwendung und jede spätere Übung bei der Anwendung des Vertrags, aus der die Übereinstimmung der Vertragsparteien über seine Auslegung hervorgeht, zu berücksichtigen sind. Sie wies darauf hin, dass R. 26 (5) EPÜ (vormals: R. 23b (5) EPÜ 1973) als eine solche spätere Übereinkunft oder Übung betrachtet werden könnte. R. 26 (1) EPÜ sieht ausdrücklich die Heranziehung der Biotechnologierichtlinie vor (s. G 2/06, Nr. 16 der Gründe).

Die Auslegung der Biotechnologierichtlinie, wie sie in der Mitteilung der Kommission (2016) enthalten ist, konnte nicht als relevante Entwicklung gesehen werden, weil sie nicht rechtsverbindlich bestätigt wurde. Wäre die 2017 erfolgte Genehmigung der R. 28 (2) EPÜ durch den Verwaltungsrat als spätere Übereinkunft im Sinne des Wiener Übereinkommens zu betrachten und bei der Auslegung des Art. 53 b) EPÜ zu berücksichtigen, würde dies die Bedeutung des Art. 53 b) EPÜ, wie er von der Großen Beschwerdekammer in G 2/12 und G 2/13 ausgelegt wurde, umkehren, d. h. es würde ein Artikel des Übereinkommens geändert. Der Verwaltungsrat ist aber im Lichte der Art. 33 (1) b) und 35 (3) EPÜ nicht befugt, das Übereinkommen (hier: Art. 53 b) EPÜ) zu ändern, indem er die Ausführungsordnung (hier: R. 28 (2) EPÜ) ändert. Der Beschluss zur Genehmigung der R. 28 (2) EPÜ konnte nicht als spätere Übereinkunft zwischen den Parteien betrachtet werden, die zur Auslegung des Vertrags im Sinne des Art. 31 (3) a) des Wiener Übereinkommens heranzuziehen ist (T 1063/18). S. auch diesbezüglich anhängige Vorlage G 3/19.