d) Behauptete offenkundige Vorbenutzung 

In Anwendung der Entscheidung G 1/95 (ABl. 1996, 615) stellt eine geltend gemachte offenkundige Vorbenutzung keinen Einspruchsgrund nach Art. 100 a) EPÜ dar. Vielmehr handelt es sich dabei um Tatsachen, die zur Begründung eines Einspruchsgrunds angegeben werden (T 190/05).

Eine behauptete offenkundige Vorbenutzung entspricht dem dritten Erfordernis der R. 76 (2) c) EPÜ nur, wenn sie ausreichend substantiiert ist. Gemäß der ständigen Rechtsprechung (z. B. T 328/87, ABl. 1992, 701; T 538/89; T 988/91; T 541/92; T 28/93; T 927/98; T 900/99, T 1022/99; T 190/05; T 25/08; T 1856/11) sind die Voraussetzungen der R. 76 (2) c) EPÜ bei einem auf eine offenkundige Vorbenutzung gestützten Einspruchsgrund erfüllt, wenn anhand der innerhalb der Einspruchsfrist in der Einspruchsschrift angegebenen Tatsachen Folgendes ermittelt werden kann:

- der Zeitpunkt der Vorbenutzung ("wann") zur Feststellung der Vorzeitigkeit der Benutzung, 

- der Gegenstand der Vorbenutzung ("was") zur Prüfung ihrer Relevanz sowie 

- die Umstände der Vorbenutzung ("wie") zur Bestätigung ihrer öffentlichen Zugänglichkeit. 

Außerdem sind in der Einspruchsschrift die Argumente und Beweismittel zur Stützung der behaupteten Vorbenutzung zu nennen. In T 1856/11 berücksichtigte die Kammer bei der Tatsachenermittlung den Inhalt der während der Einspruchsfrist eingereichten Unterlagen.

Eine abstrakte Angabe des Gegenstands der Vorbenutzung ist im Allgemeinen nicht ausreichend. Vielmehr müssen die Merkmale des betreffenden Anspruchs mit den Merkmalen des Gegenstands der Vorbenutzung verglichen und technische Zusammenhänge aufgezeigt werden (s. z. B. T 28/93, T 25/08, T 426/08). Solche Angaben können jedoch bei einfach gelagertem Sachverhalt unterbleiben, wenn dieser für den Durchschnittsfachmann aus sich heraus unmittelbar verständlich ist (T 1069/96, T 25/08, T 426/08).

In T 538/89 stellte die Kammer fest, dass die zum Nachweis der offenkundigen Vorbenutzung angebotenen Beweismittel noch nach Ablauf der Einspruchsfrist vorgelegt werden können, da R. 55 c) EPÜ 1973 (vgl. R. 76 (2) c) EPÜ) lediglich fordert, dass sie angegeben werden (s. auch z. B T 234/86, ABl. 1989, 79; T 752/95; T 249/98; T 1022/99 und T 25/08). Eine Zeugenbenennung für eine spätere Zeugeneinvernahme ist laut Kammer als Angabe eines Beweismittels zu werten (vgl. T 28/93, T 988/93, auch T 241/99). In T 1553/07 stellte die Kammer fest, dass eine Zeugenbenennung für eine spätere Zeugeneinvernahme als ausreichende Angabe eines Beweismittels zu werten ist, soweit erkenntlich ist, für welche Tatsachenbehauptungen der Zeuge benannt wird. Es muss auch nicht angegeben werden, was der Zeuge zu dem behaupteten Sachverhalt aussagen kann.

Es ist zu unterscheiden zwischen der Prüfung des Einspruchs auf Zulässigkeit und der Prüfung auf materiellrechtliche Begründetheit. Die Angaben zum "Wann", "Wo" und "Wie" der Vorbenutzung sind alles, was der Patentinhaber und die Einspruchsabteilung benötigen, um das Vorbringen des Einsprechenden zu verstehen, und damit die einzigen Zulässigkeitsvoraussetzungen für den Einspruch. Alles Übrige, d. h., ob die behaupteten Tatsachen hinreichend bewiesen sind bzw. im Laufe des Einspruchsverfahrens mit Hilfe nachgereichter Beweismittel hinreichend bewiesen werden, ist eine Frage der materiellrechtlichen Begründetheit. Der Nachweis, dass die angebliche Vorbenutzung tatsächlich öffentlich war, ist daher für die Zulässigkeit des Einspruchs unerheblich, kann jedoch unter Umständen für die Beurteilung der materiellrechtlichen Begründetheit des Einspruchs von Bedeutung sein (s. T 406/92, T 786/95, T 1022/99; vgl. auch T 533/94, T 534/94, T 1553/07, T 25/08, T 1856/11).

Das Vorliegen von Angaben zum "Wann", "Was" und "Wie" der Vorbenutzung wird von den Kammern auch geprüft um festzustellen, ob (und wann) eine offenkundige Vorbenutzung so ausreichend substantiiert vorgetragen wurde, dass sie – bei Vorliegen sonstiger Voraussetzungen – im Verfahren berücksichtigt werden kann (s. z. B. T 441/91, T 97/92, T 611/97, T 460/13, T 1955/13; zur Zulassung verspäteten Vorbringens s. in diesem Kapitel IV.C.4). Auch die Erhebung eines angebotenen Beweises setzt vorherige Substantiierung der zu beweisenden Tatsachen voraus (s. z. B. T 1271/06 mit Verweis auf T 297/00).

Laut mehrerer Entscheidung umfasst die Feststellung der Umstände der Benutzungshandlung auch, dass der Einsprechende angibt, wem der Gegenstand zugänglich gemacht wurde (z. B. T 522/94, ABl. 1998, 421, T 339/01, T 1553/07, T 2010/08, T 1927/08). Beispielsweise befand die Kammer in T 241/99, dass bei einem vermeintlichen Verkauf an eine kleine geschlossene Kundengruppe die verschlüsselte Angabe der Käufer (anhand einer Liste mit Kundennummern) R. 55 c) EPÜ 1973 (R. 76 (2) c) EPÜ) nicht genügt. Dieser Fall unterscheide sich vom Verkauf von Massenware an anonyme Kunden und ähnle eher dem eines einzigen Verkaufs, bei dem die Erfordernisse der R. 76 (2) c) EPÜ nur erfüllt sind, wenn Name und Anschrift des einzigen Kunden innerhalb der Einspruchsfrist mitgeteilt werden.

Unter Verweis auf diese Entscheidung stellte die Kammer in T 55/01 hinsichtlich des anwendbaren Beweismaßstabs fest, dass gemäß Rechtsprechung bei einem in Massenfertigung hergestellten Verbrauchsgut, das umfassend beworben und Kunden zum Kauf angeboten wird, die in der Regel anonym bleiben, möglicherweise andere Maßstäbe anzulegen sind. Im vorliegenden Fall waren keine Angaben zur Identität der Käufer gemacht und keinerlei Belege vorgelegt worden. Das Inverkehrbringen der Massenware und die Verbreitung der zugehörigen Anleitung wurde jedoch als erwiesen angesehen.

Eingehend zur Beweiswürdigung bei Behauptung einer offenkundigen Vorbenutzung s. Kapitel III.G.4.3.2.