b) Einreichen von Anträgen in der mündlichen Verhandlung 

Nach Art. 15 (6) VOBK 2007 soll die Sache am Ende der mündlichen Verhandlung vor der Kammer zur Entscheidungsreife führen, sofern nicht besondere Umstände vorliegen. Die Beschwerdekammern haben verschiedene Kriterien für die Ausübung ihres Ermessens im Hinblick auf die Zulassung geänderter Ansprüche entwickelt, die zum ersten Mal in der mündlichen Verhandlung vorgelegt werden, ohne dass für diese Verspätung eine rechtlich relevante Rechtfertigung vorliegt. Eine Änderung in einem späten Stadium ist dann gerechtfertigt, wenn sie eine angemessene Reaktion auf unvorhersehbare Entwicklungen im Verfahren darstellt – z. B. wenn sie auf Bemerkungen oder Einwände eingeht, die erstmals im Verfahren vorgebracht wurden (T 391/11, T 2385/11).

So können neue Anträge nur in Ausnahmefällen berücksichtigt werden, beispielsweise wenn Beteiligte während des Verfahrens mit unerwarteten Entwicklungen konfrontiert werden (T 1869/10, T 2219/12) oder die Kammer sofort und ohne größeren Ermittlungsaufwand ersehen kann, dass die neuen Anträge klar und eindeutig zulässig sind (T 5/10, T 1912/09, T 2219/12). Nach der Rechtsprechung der Beschwerdekammer werden eindeutig nicht gewährbare Ansprüche in der Regel nicht zugelassen. Der allgemeine Grundsatz für die Zulassung eines in der mündlichen Verhandlung verspätet eingereichten geänderten Anspruchs lautet, dass dieser aufgrund einer offensichtlich zulässigen Änderung offensichtlich gewährbar sein muss (T 1273/04, T 1311/05, T 2238/09). Für die Kammer muss sofort und ohne größeren Ermittlungsaufwand ersichtlich sein, dass die Änderungen den aufgeworfenen Fragen erfolgreich Rechnung tragen, ohne ihrerseits neue Fragen aufzuwerfen (T 5/10). Nach T 1315/08 (ex parte) ist bei solchen Anträgen ein besonders strenger Maßstab anzulegen. Neue Anträge, die erst in der mündlichen Verhandlung vorgelegt werden, sind im Prinzip nur zuzulassen, wenn durch sie noch geringfügige Einwände in einem ansonsten als gewährbar angesehenen Anspruch ausgeräumt werden, oder wenn es sich um eine Reaktion auf die Diskussionen in der mündlichen Verhandlung handelt, vor allem dann, wenn der Anspruch als Reaktion weiter eingeschränkt wird.

Im Fall T 183/09 wurden in der mündlichen Verhandlung die Hilfsanträge 2 bis 4 eingereicht. Die Kammer entschied wie folgt: Sofern eine Änderung nicht durch Entwicklungen im Beschwerdeverfahren gerechtfertigt ist – beispielsweise weil sie auf Einwände oder Anmerkungen eingeht, die erstmals dort vorgebracht wurden –, wird sie nur zugelassen, wenn sie den durch die angefochtene Entscheidung und die Beschwerdebegründung vorgegebenen Umfang oder Rahmen der Diskussion nicht erweitert und zudem eindeutig zulässig ist. Daraus leitete die Kammer ab, dass die Verfahrensökonomie, d. h. die Notwendigkeit, Verfahren zügig abzuschließen und so Rechtssicherheit zu schaffen, zum Ende eines Beschwerdeverfahrens hin immer wichtiger wird. So kann sie in den letzten Phasen eines Beschwerdeverfahrens durchaus schwerer wiegen als alle anderen Aspekte des Interessenausgleichs, den die Kammer bei der Entscheidung über die Zulassung neuer Anträge oder neuer Tatsachen und Beweismittel schaffen muss (T 1993/07, T 532/08, T 562/09, T 1227/10, T 1354/11).

Die Zulassung neuer Anträge, die trotz eines im Ladungsbescheid zur Einreichung solcher Anträge bestimmten Zeitpunkts vom Patentinhaber erst in der mündlichen Verhandlung eingereicht werden, erfährt im Beschwerdeeinspruchsverfahren durch R. 116 EPÜ (R. 71a (2) EPÜ 1973) und Art. 13 (3) VOBK 2007 eine deutliche Einschränkung. Diese Hilfsanträge können auf der Grundlage von R. 116 EPÜ als verspätet zurückgewiesen werden, soweit sie nicht wegen einer Änderung des dem Verfahren zugrunde liegenden Sachverhalts zuzulassen sind (T 1105/98, T 913/03, T 494/04).

In T 1617/08 befand die Kammer, dass der Zweck einer mündlichen Verhandlung im Beschwerdeverfahren darin besteht, den Beteiligten Gelegenheit zu geben, ihre Argumente vorzutragen, und nicht darin, es dem Beschwerdeführer (Patentinhaber) zu ermöglichen, seine Anträge so oft zu ändern, bis ein akzeptabler Anspruchssatz gefunden ist.

In T 1790/06 berücksichtigte die Kammer bei der Ausübung ihres Ermessens auch das Verhalten des Beschwerdegegnerin (Patentinhaber) während der mündlichen Verhandlung. Sie wies darauf hin, dass es auch zu der prozessualen Sorgfaltspflicht eines Beteiligten gehört, durch sein Verhalten die effiziente Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht zu beeinträchtigen. Eine mündliche Verhandlung diene nicht dazu, beliebig Anträge vorzulegen, sie zurückzuziehen und sie später wieder vorzulegen. Ein solches Verhalten sei weder den anderen Beteiligten, noch der Kammer zumutbar. Auch in der Sache T 2540/12 behinderte das Verhalten des Beschwerdegegners die effiziente Durchführung der mündlichen Verhandlung; hier entschied die Kammer, dass dies allein schon einen ausreichenden Grund darstellt, um den neuen Hilfsantrag nicht zuzulassen.

(i) Geänderte Anträge wurden nicht zugelassen

Im Fall T 1105/98 wurde der Hilfsantrag am Anfang der mündlichen Verhandlung vor der Beschwerdekammer überreicht. Die Kammer war der Auffassung, dass die geänderten Ansprüche formal in Ordnung und sachlich erfolgversprechend seien, wobei der für die Prüfung notwendige Zeitaufwand sowie das rechtliche Gehör zu berücksichtigen seien. Diese Voraussetzungen seien nicht erfüllt, wenn eine weitere Recherche für die Prüfung notwendig wäre, sodass entweder die mündliche Verhandlung vertagt oder die Sache zur weiteren Entscheidung an die erste Instanz zurückverwiesen werden müsste. In T 681/02 machte sich die Kammer den in T 1105/98 vertretenen Standpunkt zu eigen. Wenn der Hilfsantrag als Reaktion auf die zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung abgegebene vorläufige Stellungnahme der Kammer gedacht war, so hätte er vor der in dieser Stellungnahme genannten Frist bis zu einem Monat vor der mündlichen Verhandlung eingereicht werden können.

In T 162/12 hatte sich die Diskussion in der mündlichen Verhandlung im Wesentlichen auf den in der Anlage zur Ladung der Kammer erhobenen Einwand beschränkt, ohne dass neue Fragen zur Sprache gekommen wären, die den Beschwerdeführer mit einer neuen Situation hätten konfrontieren können. Anspruch 1 des Hilfsantrags 1 entsprach der Kombination der Ansprüche 1 und 2 des Hauptantrags. Die Kammer hatte jedoch bereits in der Anlage zur Ladung ihre vorläufige Auffassung zum Ausdruck gebracht, dass der Gegenstand von Anspruch 2 des Hauptantrags nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhe. Der Beschwerdeführer hätte daher den betreffenden, gebührend untermauerten Hilfsantrag so weit im Voraus einreichen können, dass die Kammer sich auf die mündliche Verhandlung hätte vorbereiten können. Mit seinem Vorgehen hatte der Beschwerdeführer sozusagen all seine Karten zurückbehalten, während die Kammer in der Anlage zur Ladung ihre Karten auf den Tisch gelegt hatte. Dies konnte nicht als für ein effizientes Verfahren förderlich angesehen werden.

In T 831/92 entschied die Kammer, dass es dem Grundsatz der Fairness im Verfahren widerspreche, wenn während einer mündlichen Verhandlung vor einer Beschwerdekammer ein Hilfsantrag gestellt werde. Für einen Einsprechenden sei es schwierig, auf einen nicht rechtzeitig vor der mündlichen Verhandlung eingereichten Antrag einzugehen (T 1333/05). In T 667/04 stellte die Kammer fest, dass keine außergewöhnlichen Umstände genannt wurden, die die verspätete Einreichung des Antrags gerechtfertigt hätten. Seine Zulassung hätte gegen den Grundsatz der Verfahrensgerechtigkeit verstoßen (s. auch T 233/05).

In T 156/15 reichte der Beschwerdeführer, nachdem der Kammervorsitzende die Ergebnisse der Beratungen über den Hauptantrag und die Hilfsanträge 1 bis 18 verkündet hatte, den Hilfsantrag 19 ein. Nachdem der Vorsitzende die Beratungsergebnisse zu Hilfsantrag 19 verkündet hatte, reichte der Beschwerdeführer (Patentinhaber) den Hilfsantrag 20 ein. Er richtete seine Strategie also de facto nach den Beratungsergebnissen der Kammer, was es für den Beschwerdeführer (Einsprechenden) schwer machte, darauf zu reagieren. Bei der Entscheidung über die Zulassung solch verspätet eingereichter Anträge kann es die Wahrung des Grundsatzes eines fairen Verfahrens von vornherein gebieten, die Anträge nicht zuzulassen, auch ohne Berücksichtigung spezieller Kriterien für die Ermessenausübung der Kammer, wie z. B. der Prima-facie-Zulässigkeit.

In T 14/02 bat der Beschwerdegegner (Patentinhaber) während der mündlichen Verhandlung vor der Kammer darum, weitere Anträge einreichen zu dürfen, um den beanspruchten Gegenstand enger eingrenzen zu können. Die Kammer wies dieses Gesuch aus zwei Gründen zurück: Zum einen war die Notwendigkeit eines weiteren Antrags schon vor der mündlichen Verhandlung ersichtlich gewesen, da die Kammer in einem Bescheid eine negative vorläufige Stellungnahme dazu abgegeben hatte, warum der Hauptantrag nicht erfinderisch schien; zum zweiten würde der vorgeschlagene Gegenstand der Anträge weitere Recherchen durch die andere Partei erforderlich machen und zu einer eventuellen Zurückverweisung führen.

In T 236/11 bestand der geänderte Anspruch in einer Merkmalskombination, die im bisherigen Verfahren noch nicht beansprucht worden war. Angesichts der vielen unterschiedlichen Anspruchssätze, die während des Verfahrens vor der Einspruchsabteilung eingereicht worden waren, sah die Kammer die jetzige Beanspruchung dieser Kombination als überraschend an, so dass weder die Kammer noch der Beschwerdeführer in der Lage waren, diesen Antrag ohne Verlegung der mündlichen Verhandlung bzw. Zurückverweisung an die erste Instanz zu behandeln.

Im Ex-parte-Verfahren T 732/11 reichte der Beschwerdeführer seinen einzigen Antrag während der mündlichen Verhandlung vor der Kammer ein, nachdem die Kammer verkündet hatte, dass der frühere Antrag ihrer Auffassung nach gegen Art. 123 (2) EPÜ verstoße. Die Gründe für diese Auffassung hatte sie dem Beschwerdeführer bereits in ihrer Mitteilung zur Kenntnis gebracht. Sie befand, dass der Beschwerdeführer die Möglichkeit (und sogar die Pflicht) gehabt hätte, den Antrag vor der mündlichen Verhandlung vorzubereiten, statt die Kammer zu zwingen, die mündliche Verhandlung zu unterbrechen, damit er den Antrag stellen kann.

In T 2046/14 erklärte die Kammer, dass es in einem Fall, in dem die relevanten Einwände vom Beginn des Beschwerdeverfahrens an bekannt waren, weder die Erfordernisse des Art. 12 (2) VOBK 2007 noch die Anforderungen an ein ordnungsgemäßes Verfahren (effiziente Verfahrensführung) und an die Verfahrensökonomie erfüllt, wenn immer neue Hilfsanträge eingereicht werden, auch wenn diese die erhobenen Einwände erfolgreich ausräumen.

(ii) Geänderte Anträge wurden zugelassen

In T 1067/03 (inter partes) betrachtete die Kammer die Präzisierung im Hilfsantrag als eine Reaktion auf die vorausgegangene Erörterung in der mündlichen Verhandlung. Die Änderung war auch nicht so komplex, dass sie eine abschließende Beurteilung während der mündlichen Verhandlung unmöglich gemacht hätte.

In T 1045/08 war die Kammer der Auffassung, dass die in der mündlichen Verhandlung eingereichten Hilfsanträge eine Antwort auf die gegen die früheren Anträge erhobenen Einwände darstellten und insbesondere durch die neu eingeführten Dokumente veranlasst waren. Reicht ein Beteiligter kurz vor der mündlichen Verhandlung ein relevantes Dokument ein, dann muss er akzeptieren, dass die Gegenseite unter Umständen in der mündlichen Verhandlung ebenfalls geeignete neue Anträge einreichen wird, die Fragen aufwerfen können, die im Verfahren bislang nicht zur Sprache gekommen sind.

In T 2097/10 räumte die vorgenommene Änderung die erhobenen Einwände durch Streichung von Anspruch 1 aus. Des Weiteren war der nun verbleibende unabhängige Anspruch bereits im Hilfsantrag 1 vorhanden auch prima facie gewährbar. Da die vorgenommenen Änderungen sich auf die Streichung eines Anspruchs beschränkten, wurde das Verfahren dadurch nicht unnötig verzögert.

In T 1589/11 hatte die Kammer keine Einwände gegen die Einführung neuer, in der Beschwerdebegründung nicht enthaltener Argumente des Einsprechenden. Dem Patentinhaber wurde erst in der mündlichen Verhandlung klar, dass die Kammer diese neuen Argumente für überzeugend hielt. Unter diesen Umständen befand es die Kammer für billig, dem Patentinhaber zu gestatten, daraufhin eine Erwiderung zu formulieren, zumal der neue Antrag nicht übermäßig zur Komplexität des Falls beitrug.

In T 2284/12 (ex parte) erkannte die Kammer an, dass die Hilfsanträge in Reaktion auf ihre ausführlichen Erläuterungen und Einwände eingereicht wurden, die in der mündlichen Verhandlung diskutiert worden waren. Die vorgenommenen Änderungen konnten als Versuch des Beschwerdeführers betrachtet werden, alle offenen Einwände auszuräumen. Sie warfen keine besonders komplexen neuen Fragen auf und trugen zielführend zur Diskussion bei. S. auch die ähnlichen Fälle T 2485/10, T 391/11, T 1306/11 und T 1995/12.