4.3.3 Entwicklung eines neuen Konzepts der "chirurgischen Behandlung"

Die Große Beschwerdekammer war nicht mit der Praxis des EPA, den chirurgischen Charakter von Eingriffen breit aufzulegen, einverstanden. Diese spiegelte sich in den Entscheidungen T 182/90 und T 35/99 wieder, wonach alle Verfahren, die mit einer unumkehrbaren Schädigung oder Zerstörung von lebenden Zellen oder Gewebeteilen des lebenden Körpers einhergingen, als nicht unerhebliche Einwirkung und somit – unabhängig von der Art des Eingriffs (z. B. mechanisch, elektrisch, thermisch, chemisch) – als chirurgische Behandlung betrachtet werden. Diese Auslegung ist angesichts der heutigen technischen Realität übermäßig breit. Die Definition in G 1/04 (obiter dicta), wonach jeder physische Eingriff am menschlichen oder tierischen Körper ein chirurgisches Verfahren im Sinne des Art. 52 (4) EPÜ 1973 darstellt, ist daher zu breit gefasst.

Ein engeres Verständnis von "chirurgischer Behandlung" war vonnöten. Die Definition des Begriffs "chirurgische Behandlung" muss die Arten von Eingriffen abdecken, die die Kerntätigkeit des Arztberufs ausmachen, d. h. Eingriffe, für die der Berufsstand der Ärzte speziell ausgebildet wird und für die Ärzte besondere Verantwortung übernehmen. Eine solche engere Auslegung schließt unkritische Verfahren aus, die nur einen minimalen Eingriff und kein wesentliches Gesundheitsrisiko umfassen.

Die Große Beschwerdekammer sah sich nicht in der Lage, eine Definition festzulegen, die ein neues Konzept der chirurgischen Behandlung genau eingrenzt. Es gibt so viele Verfahren, die potenziell chirurgische Verfahrensschritte umfassen, dass jede Kategorie gesondert bewertet werden muss.

Jedoch ist die Richtung, in die sich Praxis und Rechtsprechung künftig entwickeln sollten darin zu sehen, dass das Patentierungsverbot nicht auf Verfahren angewendet werden sollte, deren Ausschluss weder im Interesse des Gesundheitsschutzes noch zum Schutze der Patienten noch als Gegengewicht zur Freiheit der Ärzte erforderlich ist, ihren Patienten die ihnen angemessen erscheinende Behandlung angedeihen zu lassen. Die Grenzen eines enger ausgelegten Konzepts der "chirurgischen Behandlung" müssen die erstinstanzlichen Organe und die Beschwerdekammern unter Berücksichtigung der technischen Realität des jeweiligen Einzelfalls abstecken.

Das erforderliche medizinische Fachwissen und das jeweilige Gesundheitsrisiko sind möglicherweise nicht die einzigen Kriterien, die zur Beantwortung der Frage herangezogen werden können, ob ein beanspruchtes Verfahren tatsächlich ein "chirurgisches Verfahren" im Sinne des Art. 53 c) EPÜ ist. Was unter "chirurgisch" im medizinischen Sinne zu verstehen ist, ist offenbar weitgehend eine Frage der Konvention. So muss ein chirurgischer Eingriff nicht notwendigerweise invasiv sein oder Gewebe durchdringen (T 5/04). Wie schon in der Entscheidung T 182/90 erwähnt, kann der Begriff "chirurgisch" im Laufe der Zeit und angesichts neuer technischer Entwicklungen durchaus einen Bedeutungswandel erfahren.

In entschied die Große Kammer in G 1/07, dass ein beanspruchtes bildgebendes Verfahren als ein Verfahren zur chirurgischen Behandlung des menschlichen oder tierischen Körpers nach Art. 53 c) EPÜ vom Patentschutz auszuschließen ist, wenn bei seiner Durchführung die Erhaltung des Lebens und der Gesundheit des Körpers von Bedeutung ist und wenn es einen invasiven Schritt aufweist oder umfasst, der einen erheblichen physischen Eingriff am Körper darstellt, dessen Durchführung medizinische Fachkenntnisse erfordert und der, selbst wenn er mit der erforderlichen professionellen Sorgfalt und Kompetenz ausgeführt wird, mit einem wesentlichen Gesundheitsrisiko verbunden ist.