4.3.3 Vers une nouvelle notion de "traitement chirurgical"
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La Grande Chambre de recours a désapprouvé l'interprétation large qui est donnée des interventions de nature chirurgicale dans la pratique de l'OEB comme dans les décisions T 182/90 et T 35/99, selon lesquelles les méthodes qui impliquent une détérioration irréversible ou la destruction de cellules vivantes ou de tissus d'un corps vivant sont considérées comme des interventions non insignifiantes et, partant, comme des traitements chirurgicaux, quel que soit le mode d'intervention (par ex. mécanique, électrique, thermique, chimique). Cette interprétation est devenue trop générale à la lumière des réalités techniques actuelles. Ainsi, la définition donnée dans la décision G 1/04 (obiter dicta), selon laquelle "toute intervention physique "sur le corps humain ou animal…" constitue une méthode chirurgicale au sens de l'art. 52(4) CBE 1973, est trop vaste.
La notion de "traitement chirurgical" doit être interprétée de manière plus étroite. Toute définition de ce terme doit couvrir les types d'interventions qui occupent une place centrale dans la profession médicale, à savoir ceux pour lesquels des médecins sont spécialement formés et assument des responsabilités particulières. Une telle interprétation plus étroite exclut les méthodes insignifiantes qui n'impliquent qu'une intervention mineure et ne présentent aucun risque important pour la santé.
La Grande Chambre s'est trouvée dans l'impossibilité de donner une définition qui délimiterait avec précision une nouvelle notion de traitement chirurgical. L'éventail des méthodes pouvant comporter des étapes chirurgicales est si large qu'il faudrait évaluer chaque catégorie au cas par cas.
Cependant, la pratique et la jurisprudence futures doivent se développer de telle sorte que l'exclusion de la brevetabilité ne doit pas s'appliquer à une méthode si ne l'exigent ni des considérations de santé publique ni la protection des patients ni la liberté corrélative des médecins de choisir le traitement approprié. Les limites d'un "traitement chirurgical" interprété de façon plus restrictive doivent être définies par les organes de première instance et les chambres de recours, dans les contextes techniques propres aux affaires à trancher.
Les compétences médicales requises et le degré de risque pour la santé ne sont pas nécessairement les seuls critères à prendre en considération pour déterminer si une méthode revendiquée est effectivement un "traitement chirurgical" au sens de l'art. 53c) CBE. L'interprétation médicale du terme "chirurgie" est en grande partie une question d'usage. Ainsi, pour qu'une intervention soit chirurgicale, il n'est pas nécessaire qu'elle soit invasive ou que des tissus soient pénétrés (T 5/04). La définition du terme "chirurgie" peut évoluer avec le temps et compte tenu de l'émergence de nouveaux développements techniques, comme cela a déjà été reconnu dans la décision T 182/90.
Au vu des faits de l'espèce, la Grande Chambre a décidé dans l'affaire G 1/07 qu'est exclue de la brevetabilité, en tant que méthode de traitement chirurgical du corps humain ou animal au sens de l'art. 53c) CBE, une méthode d'imagerie revendiquée, dans laquelle le maintien de la vie et de la santé du sujet est importante, qui comprend ou englobe une étape invasive consistant en une intervention physique majeure pratiquée sur le corps, exigeant des compétences médicales spécialisées et comportant un risque important pour la santé, même s'il est fait preuve de la diligence professionnelle et de l'expertise requises.