5.2.2 Étendue de la compétence pour examiner si des revendications modifiées satisfont à l'article 84 CBE
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La question de savoir dans quelle mesure la division d'opposition ou une chambre de recours peut examiner la clarté aux fins de l'art. 101(3) CBE a fait l'objet des questions soumises à la Grande Chambre de recours dans la saisine G 3/14 (JO 2015, A102). Dans l'affaire à l'origine de cette saisine (T 373/12 date: 2014-04-02, JO 2014, A115), la revendication 1 de la requête subsidiaire 1, présentée pour la première fois au cours de la procédure d'opposition, combinait les caractéristiques de deux revendications du brevet délivré : la revendication 1 et la revendication dépendante 3.
La Grande Chambre de recours a mis en évidence à titre préliminaire les catégories principales de modifications : les modifications qui englobent le fait d'insérer textuellement dans une revendication indépendante des éléments de revendications dépendantes du brevet tel que délivré (type A) ; ces modifications incluent le cas où une revendication dépendante couvre différents modes de réalisation, dont l'un d'eux est ensuite combiné à la revendication indépendante correspondante (type A)i)), et celui où une caractéristique provenant d'une revendication dépendante est introduite dans une revendication indépendante, ladite caractéristique ayant été précédemment liée à d'autres caractéristiques de la revendication dépendante concernée dont elle est désormais séparée (type A)ii)) ; la deuxième catégorie se rapporte aux modifications qui englobent le fait d'insérer textuellement dans une revendication indépendante des revendications dépendantes entières du brevet tel que délivré (type B, à savoir le cas de figure que la chambre à l'origine de la saisine devait traiter).
La Grande Chambre de recours a passé en revue sa jurisprudence antérieure, à savoir les décisions G 1/91 (JO 1992, 253) et G 9/91 (JO 1993, 408), ainsi que l'avis G 10/91 (JO 1993, 420). En citant le point 19 des motifs de la décision G 9/91 et de l'avis G 10/91, dans lequel il est indiqué que, "[...] en cas de modifications des revendications ou d'autres parties d'un brevet pendant une procédure d'opposition ou de recours, il faut examiner en détail si ces modifications sont compatibles avec les conditions posées par la CBE", la chambre a constaté que si la Grande Chambre de recours avait estimé à l'époque que la division d'opposition et les chambres de recours disposaient de pouvoirs étendus pour examiner des revendications modifiées, elle l'aurait indiqué. La Grande Chambre de recours a conclu que le terme "modifications", tel qu'utilisé ci-dessus, devait par conséquent être interprété en ce sens que les aspects à examiner doivent avoir un rapport direct avec la modification.
La Grande Chambre de recours a mis en évidence trois grands courants dans la jurisprudence des chambres de recours techniques : l'approche conventionnelle, consistant à établir si la modification aboutit à une violation de l'art. 84 CBE, et le principe selon lequel l'art. 101(3) CBE ne permet pas de formuler des objections au titre de l'art. 84 CBE si celles-ci ne découlent pas des modifications effectuées (voir T 301/87 et T 227/88, appliquées dans de nombreux autres cas, voir par ex. T 381/02, T 1855/07, T 367/96 du 3 décembre 1997 date: 1997-12-03 et T 326/02). Selon la deuxième approche, qui permet une interprétation plus large, un manque de clarté peut être examiné si la modification "met en relief" une ambiguïté qui existait déjà et "focalise l'attention" sur celle-ci (T 472/88 ; cf. également T 681/00 et T 1484/07). Le troisième courant jurisprudentiel a été considéré comme "divergent". Selon la décision T 1459/05 (cf. également T 1440/08 et T 656/07), la chambre peut examiner la clarté au cas par cas, dans le cadre de son pouvoir d'appréciation, lorsque la caractéristique ajoutée est l'unique élément qui distingue l'objet de la revendication par rapport à l'état de la technique. Parmi ces affaires divergentes, celle qui est allée le plus loin est la décision T 459/09, selon laquelle la clarté de revendications modifiées peut en général être examinée au cas par cas, indépendamment du type de modification.
Concernant l'interprétation de l'art. 101(3) CBE, la Grande Chambre a indiqué que les exigences énoncées à l'art. 84 CBE font partie des "exigences de la Convention" aux fins de l'art. 101(3) CBE. Rien ne suggère toutefois que l'objet et la finalité de cet article sont de soumettre le brevet à un réexamen complet au regard de la clarté ou des autres exigences de la CBE. C'est plutôt la modification proprement dite qui importe, ainsi que ses effets à l'égard du motif d'opposition concerné. Il va de soi que la modification ne doit pas donner lieu elle-même à de nouvelles objections.
Le législateur, ainsi qu'il ressortait des travaux préparatoires à la CBE 1973, avait délibérément choisi de ne pas faire de l'art. 84 CBE un motif d'opposition. Il n'était pas souhaitable qu'à chaque modification, un opposant puisse occasionner des retards en soulevant toutes sortes d'objections au titre de l'art. 84 CBE. Elle a ajouté que la question du manque de clarté pouvait toujours être pertinente pendant la procédure d'opposition, dans la mesure où elle était susceptible d'influencer la décision relative aux aspects relevant de l'art. 100 CBE (suffisance de l'exposé, nouveauté, activité inventive), ou d'avoir une incidence sur les motifs de nullité invoqués dans le cadre d'actions nationales concernant un brevet européen. Lors de la rédaction de la CBE 2000, il n'avait pas non plus été proposé de modification destinée à invalider les effets de la jurisprudence constante de l'époque, à savoir l'approche conventionnelle fondée sur la décision T 301/87. Si la suppression d'une revendication indépendante et de ses revendications dépendantes permettait un examen des revendications restantes aux fins d'établir un éventuel manque de clarté, l'art. 84 CBE deviendrait dans les faits un motif d'opposition dans un grand nombre d'affaires, ce qui serait contraire à l'intention du législateur. Il serait arbitraire et injustifié de parvenir à une autre conclusion en cas de combinaison de revendications qui consisterait en réalité à supprimer la revendication indépendante initiale et à développer entièrement la revendication qui était auparavant dépendante.
En conclusion, la Grande Chambre de recours a approuvé le courant jurisprudentiel conventionnel, tel qu'illustré par la décision T 301/87, et a répondu de la manière suivante aux questions posées :
"Lorsqu'il s'agit d'évaluer si, aux fins de l'art. 101(3) CBE, un brevet tel que modifié satisfait aux exigences de la CBE, la conformité des revendications du brevet avec les exigences de l'art. 84 CBE ne peut être examinée que si – et uniquement dans la mesure où – la modification concernée aboutit à une violation de l'art. 84 CBE."
Dans la décision T 616/12 (rendue avant la décision G 3/14 ci-dessus), la chambre a estimé que les objections soulevées par le requérant (opposant) quant au manque de clarté de la revendication 1, telle que modifiée, étaient irrecevables. La procédure d'opposition ne prévoyait pas la possibilité de contester la clarté de revendications présentes dans un brevet délivré, le manque de clarté ne constituant pas un motif d'opposition. Étant donné que la revendication 1 correspondait à une combinaison des revendications 1 et 15 présentes dans le brevet délivré, le fait de contester la clarté de cette revendication revenait à soulever une objection pour manque de clarté à l'encontre des revendications du brevet tel que délivré. En outre, on voyait mal comment une modification découlant de la combinaison des revendications du brevet délivré aboutissait à un tel manque de clarté, et le requérant n'a pas non plus expliqué pourquoi il en serait ainsi. Voir aussi par ex. T 1577/10.
Dans l'affaire T 1112/12, la chambre a examiné les différentes catégories de modifications mises en évidence dans la décision G 3/14, et fait observer que l'un des fils conducteurs qui sous-tendaient la décision de la Grande Chambre de recours semblait être le fait qu'une modification d'une revendication résultant de la simple suppression ou exclusion, dans un objet revendiqué, de certains modes de réalisation ne pouvait donner lieu à une objection au titre de l'art. 84 CBE (cf. également T 1977/13 et T 260/13). Pour d'autres affaires dans lesquelles les revendications du brevet délivré étaient déjà entachées d'une absence de clarté et où l'objection pour manque de clarté a donc été rejetée, voir les décisions T 266/15 et T 488/13.
Dans l'affaire T 248/13, certains termes ambigus figuraient déjà dans la revendication 15 du brevet tel que délivré. Cependant, ces termes définissaient l'arôme du produit final, tandis que les termes de la revendication 1 de la requête subsidiaire 1 portaient sur un ingrédient à ajouter. La chambre a estimé que le fait de tirer ces termes hors du contexte de la revendication 15 du brevet tel que délivré et de les placer dans le contexte de la revendication 1 de la requête subsidiaire 1 avait introduit une nouvelle ambiguïté, jusqu'alors absente. Par conséquent, cette modification était contestable au titre de l'art. 84 CBE.