3.1. Pertinence des mesures d'instruction

L'art. 117 CBE intitulé "Moyens de preuve et instruction" est applicable devant toutes les instances de l'OEB, y compris la section de dépôt, la division d'examen et la division d'opposition, la division juridique et les chambres de recours. La décision d'ordonner des mesures d'instruction dépend de la pertinence ou non de la mesure (caractère nécessaire, utile à la solution du litige). Le lecteur pourra rapprocher la présente section de ce chapitre, concernant essentiellement des demandes d'audition de témoins, des décisions rapportées au présent chapitre III.G.2.2. à propos de demandes tendant à ordonner des expertises au titre de l'art. 117(1)e) CBE (rejetées). Rapprocher également la présente section de la question du moment où les demandes d'instructions peuvent être demandées, voire devraient être ordonnées (chapitre III.G.3.2.). Enfin, sur la question du respect du droit d'être entendu lorsque la mesure d'instruction n'est pas ordonnée, se renvoyer au présent chapitre, III.G.3.3.

Une instance de l'OEB est tenue de s'assurer de la pertinence des mesures d'instructions demandées, avant de les ordonner ou de les refuser. Les instances de l'OEB disposent en effet d'une certaine latitude pour apprécier s'il convient d'ordonner les mesures d'instruction proposées, par exemple dans les cas suivants : la mesure d'instruction proposée n'est plus nécessaire parce que le fait à prouver n'est pas contesté par la partie adverse, il est statué dans le sens de la partie proposant cette mesure, la mesure d'instruction est proposée à un stade très tardif de la procédure et n'est pas jugée pertinente pour la décision, ou encore elle ne peut, pour d'autres raisons, influer en aucune manière sur le résultat de la décision à rendre, parce que l'offre de preuve a par exemple été présentée dans le cadre d'une opposition formée trop tard et donc irrecevable (T 142/97, JO 2000, 358).

L'ensemble des mesures d'instruction énumérées par l'art. 117 CBE, sont soumises au pouvoir d'appréciation de l'instance concernée, qui ne les ordonne que si elle l'estime nécessaire (T 798/93, JO 1997, 363). La chambre a dans cette affaire rejeté la demande de la requérante de procéder à des mesures d'instructions dès lors que cette requête était formulée en termes généraux et ne spécifiait aucune mesure d'instruction précise. La seule mesure d'instruction particulière que la requérante avait demandé d'ordonner, à savoir une déclaration écrite sous la foi du serment, n'a été jugée ni utile, ni nécessaire en l'absence de doute légitime sur l'identité de l'opposant.

Toutes les offres de preuve appropriées soumises par les parties doivent être prises en compte. Une division d'opposition ne procède pas, en principe, de manière correcte lorsqu'elle rejette une offre de preuve, à savoir l'audition d'un témoin ou d'une personne intéressée concernant une question litigieuse qui est éminemment pertinente pour la validité du brevet attaqué (T 329/02 ; voir T 860/01 sur l'étendue du pouvoir d'appréciation de la première instance).

Dans la décision T 716/06, la chambre a estimé que lorsqu'un témoignage oral est requis par une partie, l'instance compétente de l'OEB doit y faire droit seulement si elle considère que ce témoignage oral est nécessaire, c'est-à-dire s'il est indispensable pour clarifier des questions centrales pour la décision à prendre. Si un opposant requiert l'audition d'un témoin concernant un usage antérieur public allégué et la divulgation d'une caractéristique donnée par le biais de cet usage antérieur, l'instance compétente de l'OEB doit, en principe, faire droit à cette requête avant de décider que l'usage antérieur public allégué n'est pas prouvé et qu'il ne constitue pas davantage un état de la technique destructeur de nouveauté parce que la caractéristique en question n'y est pas divulguée. Dans l'affaire T 2003/08 du 31 octobre 2012 date: 2012-10-31, la chambre a estimé, contrairement à la division d'opposition, qu'il y avait lieu d'entendre les témoins, étant donné que leur déposition pouvait avoir une incidence sur l'issue de la procédure.

Dans la décision T 1100/07 (usage antérieur allégué, vente d'un véhicule présentant une caractéristique donnée), la première instance avait refusé l'audition de deux témoins. Pour l'un d'eux, la chambre a jugé que la première instance était en droit de refuser d'entendre le témoin proposé qui ne devait que confirmer son attestation écrite à propos du contenu de documents qui se suffisaient à eux-mêmes de sorte que son audition aurait été sans influence sur la décision finale. La chambre juge en revanche que la division d'opposition aurait dû ordonner l'audition du second témoin, Mr. F. La demande d'audition avait certes été formulée tardivement et son audition aurait entraîné l'organisation d'une nouvelle procédure orale. M. F aurait toutefois dû être entendu, puisque c'est l'incapacité à établir la présence d'une seule caractéristique technique précise qui avait conduit la division d'opposition à sa décision. Il avait en effet été indiqué que M. F aurait été en mesure de fournir des preuves concernant la présence de cette caractéristique. La décision de ne pas entendre M. F n'était pas correcte et avait pu avoir une incidence sur l'issue de l'affaire. L'affaire a été renvoyée à la division d'opposition.

Dans la décision T 361/00 la chambre a énoncé en détail pour quelles raisons, dans les circonstances de l'espèce dont elle était saisie, l'audition de témoin serait selon elle inutile, en ce sens qu'elle n'aurait en rien changé l'issue de la décision.

Dans la décision T 1231/11, la chambre a rejeté la demande d'audition du témoin au soutien d'un usage antérieur allégué. La déposition de M. L avait été proposée pour confirmer le contenu de sa déclaration écrite. La chambre a toutefois conclu qu'étant donné que M. L n'avait jamais fait de déclaration écrite portant sur la question décisive, toute information sur ce point équivaudrait à l'introduction de nouveaux faits dans la procédure. La chambre a conclu en tout cas à l'absence de vice substantiel de procédure par la première instance : l'audition du témoin n'était pas pertinente pour la solution du litige. La chambre a distingué l'affaire T 1231/11 de trois décisions dans lesquelles la demande d'audition de témoins portait sur des faits déjà dans le débat, à savoir les décisions T 267/06 (éléments essentiels cités dans la déclaration sous serment), T 25/08 (audition nécessaire afin de confirmer les points mentionnés par écrit) et T 448/07 (nécessité de clarifier les contradictions d'une déclaration écrite).

Dans la décision T 1410/14 (usage antérieur public – train – parcours d'essai), la chambre souligne au passage que le témoin dont l'audition était demandée par l'opposant n'aurait pas été en mesure de témoigner sur les faits déterminants pour la question litigieuse, ce qui rendait non pertinente telle audition.

Dans l'affaire T 753/14, l'opposant (requérant) a demandé notamment devant la chambre l'audition du titulaire du brevet litigieux (et intimé). L'intimé était également titulaire du brevet cité à titre d'antériorité A10 par l'opposant pour mettre en cause la nouveauté du brevet litigieux. L'opposant demandait ainsi l'audition de l'intimé afin de clarifier l'étendue de la divulgation de cette antériorité c'est-à-dire que le titulaire fournisse une information qui n'était pas précisée dans A10 et que – selon l'opposant – le titulaire devait connaître. La chambre n'ordonne pas cette mesure d'instruction jugeant qu'elle n'est pas nécessaire ; l'audition du titulaire/intimé (art. 117(1)a) CBE) fournirait des informations nouvelles qui n'avaient pas été mises à la disposition du public par A10 à la date du dépôt du brevet litigieux (point 1.4.9 des motifs).

Dans l'affaire T 30/12, le requérant (opposant) s'était fondé sur le dessin A9 et sur le témoignage de M. H devant la division d'opposition pour prouver, dans le cadre de la procédure d'opposition, un usage antérieur public. S'agissant de la requête tendant à ce que le témoin M. H soit réentendu devant la chambre, celle-ci a constaté que l'objectif du requérant n'était pas que le témoin complète sa déposition en corroborant des faits, mais qu'il clarifie simplement les propos qu'ils avaient tenus devant la division d'opposition. Or, les déclarations du témoin sur la question de savoir si le document A9 avait été remis à une personne du public étaient claires et sans ambiguïté. La requête en vue d'une nouvelle audition du témoin M. H a finalement été rejetée par la chambre.

Dans l'affaire T 544/14, réentendre le témoin aurait été nécessaire. Au vu des complications engendrées et du retard subséquent dans la procédure, la chambre a décidé tout d'abord de clarifier la question de savoir si l'usage antérieur public allégué était finalement destructeur de nouveauté (sans aucun doute non).

La décision T 401/12 du 8 novembre 2017 date: 2017-11-08, jugeant de la nécessité de procéder à la mesure d'instruction demandée par les deux parties, fournit un exemple de décision avant dire droit (décision intermédiaire) qui ordonne (règle 117 CBE) pour une date ultérieure l'audition de témoins à titre de mesure d'instruction, ainsi qu'elle envisage les coûts afférents à la mesure d'instruction (règle 122(1) CBE) et la question des langues (règle 4(3) CBE). Il y est précisé que les témoins peuvent prendre tous documents pertinents. Voir aussi à titre d'exemple T 738/04 du 22 août 2008 prise sur le fondement de la règle 117 CBE ordonnant l'audition d'un témoin lors de la procédure orale du 11 décembre 2008, date de la décision finale prise à l'issue de l'audience.