2. Ordre des requêtes

Le système établi devant les procédures devant l'OEB concernant le dépôt d'une requête principale et de requêtes à titre subsidiaire prévoit que, lorsque des jeux de revendications sont déposés à titre subsidiaire, la partie doit indiquer l'ordre dans lequel elle a choisi de les présenter (R 14/10, T 1125/13 du 25 juin 2015 date: 2015-06-25).

Une décision ne peut être prise sur la base d'une requête subsidiaire que lorsque la requête principale a fait l'objet d'un examen et d'une décision (T 484/88). Faisant référence aux décisions précitées, la chambre a signalé dans l'affaire T 169/96 que, conformément à l'art. 113(2) CBE 1973, l'OEB devait s'en tenir aux requêtes présentées par le demandeur ou le titulaire du brevet et que, dans le cas de requêtes multiples (principale et subsidiaires), il devait donc également en respecter l'ordre (voir aussi T 540/02). Toutefois, dans l'affaire T 911/06 (relative à l'examen en tant que requête de rang inférieur du bien-fondé de la décision rendue en première instance), la chambre a estimé que ce principe ne s'appliquait pas nécessairement aux procédures devant les chambres de recours (cf. dans le présent chapitre III.I.9. ci-dessous).

Dans la procédure sous-tendant la décision R 8/16, la chambre avait révoqué le brevet. La Grande Chambre de recours a estimé qu'en principe, une chambre de recours technique pouvait choisir librement l'ordre dans lequel elle examinait les requêtes (en instance) et, partant, l'ordre dans lequel elle menait la discussion à leur sujet, sans avoir à justifier son choix. En effet, le principe de libre disposition énoncé à l'art. 113(2) CBE ne va pas jusqu'à permettre à une partie de dicter à une instance de l'OEB appelée à statuer comment et dans quel ordre elle doit examiner les points dont elle est saisie. L'OEB est uniquement tenu de ne pas faire abstraction dans la décision finale de toute requête encore en instance. L'ordre suivi dans le cadre de l'examen ou de la discussion est une question d'économie de la procédure, ce qui est principalement du ressort de l'instance appelée à statuer. Tant qu'une discussion sur des questions de fond afférentes aux requêtes encore en instance est possible, même uniquement par référence à des discussions menées sur d'autres requêtes (voir R 6/11), une telle approche n'appelle aucune objection et la chambre n'est nullement tenue de motiver sa manière de procéder.

Dans l'affaire T 1439/05, la chambre a constaté que, pour éviter tout malentendu, la division d'examen devrait clarifier la question de savoir quelles sont les requêtes sur lesquelles il convient de se fonder avant le prononcé de la décision à l'issue de la procédure orale. Dans la décision T 883/07, la chambre a estimé que, conformément aux exigences généralement admises en matière de procédure, même si celles-ci ne sont pas spécifiquement codifiées dans la CBE, une requête d'un rang plus élevé qui a été rejetée n'est plus d'actualité, et que c'est la requête suivante dans l'ordre choisi par le requérant qui doit être considérée comme s'il s'agissait de l'unique requête.

Dans l'affaire T 412/12, le titulaire du brevet s'était déclaré surpris de l'avis émis par la chambre, pendant la procédure orale, quant à l'irrecevabilité de la revendication 1 de la requête principale et des requêtes subsidiaires 1 à 3. Après discussion et délibération, la chambre a admis la requête subsidiaire 4. Le titulaire du brevet a alors présenté la "requête subsidiaire 0" qu'il souhaitait placer, dans l'ordre de préférence, entre la requête principale et la requête subsidiaire 1. La chambre a estimé qu'en procédant de la sorte, le titulaire du brevet tentait de rouvrir une discussion déjà close pour améliorer la position qu'il détenait suite à l'admission de la requête subsidiaire 4. Une telle façon de procéder ne saurait être considérée comme équitable à l'égard des autres parties, d'autant plus que contrairement à ce qu'il avait fait valoir jusque là, le titulaire du brevet, suivait une argumentation nouvelle qu'il n'avait développée qu'au stade de la procédure orale. La chambre a donc refusé d'admettre la requête subsidiaire dans la procédure.