9.18. Procédés par analogie – produit concevable

En chimie, l'effet d'un procédé se manifeste dans le résultat, c'est-à-dire dans le produit, y compris tout ce que celui-ci comporte comme caractéristiques internes et comme conséquences de sa genèse particulière, par exemple sa qualité, son rendement et sa valeur économique. Il est bien établi que les procédés par analogie sont brevetables dans la mesure où ils fournissent un produit nouveau et inventif. La raison en est que toutes les caractéristiques du procédé par analogie ne peuvent découler que d'un effet jusqu'alors inconnu et insoupçonné ("invention de problème"). Si, en revanche, l'effet est totalement ou partiellement connu, par exemple soit que le produit est ancien, soit qu'il s'agit d'une modification nouvelle d'une partie structurale existante, l'invention, c'est-à-dire le procédé ou le produit intermédiaire y participant, ne devrait pas simplement consister en des caractéristiques qui découlent déjà nécessairement et de manière évidente, compte tenu de l'état de la technique, de la partie connue de l'effet (T 119/82, JO 1984, 217 ; voir aussi T 65/82, JO 1983, 327).

Selon la décision T 2/83 (JO 1984, 265), les procédés dits "par analogie" en chimie ne peuvent être revendiqués que si le problème, à savoir la nécessité d'obtenir, en tant qu'effet de ces procédés, des produits brevetables définis, ne fait pas déjà partie de l'état de la technique.

Dans l'affaire T 1131/05, la chambre a considéré comme nouvelle et inventive une revendication de procédé portant sur un procédé par analogie.

L'affaire T 595/90 (JO 1994, 695) portait sur l'activité inventive d'un produit en soi concevable, mais pour lequel il n'existait pas de procédé de fabrication connu. Selon cette décision, un produit qu'on pourrait envisager d'utiliser en tant que tel, avec toutes les caractéristiques l'identifiant et toutes ses propriétés utilisables, et qui présente ainsi un caractère évident, pourrait néanmoins perdre ce caractère évident et être revendiqué en tant que tel s'il n'existait dans l'état de la technique aucun moyen connu ni aucun procédé applicable (par analogie) pour son obtention, et si les procédés revendiqués permettant sa préparation étaient donc les premiers à parvenir à ce résultat, et impliquaient une activité inventive (T 268/98, T 441/02, T 1175/14).

Dans l'affaire T 803/01, la chambre a conclu que, par analogie à une situation similaire décrite dans l'affaire T 595/90, la question décisive dans le cas présent était de savoir si le polylactide comportant le degré de pureté revendiqué était réalisable à la date de priorité de la demande en cause ou s'il existait un moyen évident permettant de l'obtenir. Puisque ce n'était pas le cas, elle a estimé que l'objet revendiqué impliquait une activité inventive.

Dans l'affaire T 233/93, la combinaison des propriétés définissant les produits revendiqués était recherchée par la communauté scientifique. Or, ces propriétés étaient considérées comme irréconciliables. La chambre a déclaré qu'un tel produit recherché, qui peut sembler évident en soi, peut être considéré comme non évident et être revendiqué en tant que tel, s'il n'existe aucun procédé connu dans l'état de la technique pour le fabriquer et si les procédés revendiqués en vue de l'obtenir sont les premiers à fabriquer de manière inventive ledit produit (T 1195/00).

Dans l'affaire T 661/09, la chambre a conclu que les caractéristiques effectivement revendiquées n'étaient que l'expression abstraite de desiderata.