3.3. Droit d'être entendu

Le refus d'une division d'opposition de prendre en considération les moyens de preuve présentés en temps utile constitue une violation des droits fondamentaux d'une partie de choisir librement ses moyens de preuve et d'être entendue (T 142/97, JO 2000, 358).

En vertu de l'art. 113(1) CBE, il doit être permis à chacune des parties de commenter tout moyen de preuve légitimement produit dans le cadre de la procédure. Permettre à une partie, même s'il s'agit de celle qui a produit cette preuve à l'origine, de demander unilatéralement et arbitrairement que cette preuve soit retirée ou ne soit pas prise en considération constituerait une violation de ce droit (T 95/07 ; T 760/89 JO 1994, 797, restitution de pièces d'un dossier).

En cas de contestation d'affirmations figurant dans une déclaration tenant lieu de serment ("eidesstattliche Versicherung"), il convient en règle générale de faire droit à la requête d'une partie tendant à l'audition du témoin, avant que ces affirmations ne fondent une décision défavorable à la partie qui les conteste. Dans la décision T 474/04 (JO 2006, 129), la division d'opposition avait révoqué le brevet en cause au motif que l'invention n'impliquait pas d'activité inventive par rapport à l'usage antérieur démontré par la déclaration tenant lieu de serment. Etant donné que des affirmations fondamentales figurant dans cette déclaration étaient contestées, son auteur a été proposé comme témoin. Bien que le requérant (titulaire du brevet) ait constamment sollicité l'audition de ce dernier, la division d'opposition a décidé de ne pas citer le témoin, et ce malgré sa disponibilité. Selon la chambre, le requérant avait été effectivement empêché de recourir à un moyen de preuve décisif (décision largement citée dans T 190/05).

Le fait de ne pas prendre en considération des preuves constitue normalement un vice substantiel de procédure, étant donné qu'une partie se voit ainsi privée des droits fondamentaux ancrés aux art. 117(1) et 113(1) CBE (T 1098/07). Dans l'affaire T 135/96 (point 3 des motifs), la chambre a estimé que faire abstraction de documents (et d'arguments) pertinents au regard de l'activité inventive revenait à violer le droit d'une partie d'être entendue. Dans l'affaire T 1110/03 (JO 2005, 302), la chambre est parvenue à une conclusion similaire dans un cas où il n'avait pas été tenu compte d'une preuve indirecte qui étayait une allégation sur la question de la nouveauté. Dans cette affaire, la chambre a estimé qu'un droit procédural fondamental et généralement admis dans les États contractants est ancré à l'art. 117(1) CBE et à l'art.113(1) CBE : il s'agit du droit de produire des preuves sous une forme appropriée (notamment en produisant des documents, art. 117(1)c) CBE) et d'être entendu sur ces preuves (T 1110/03), sauf à ce qu'elles aient été expressément écartées des débats (T 2294/12). Dans l'affaire T 1536/08 la division d'opposition avait purement et simplement ignoré l'offre, pourtant sans équivoque, faite par l'opposant dans son acte d'opposition de fournir les versions originales imprimées des documents décisifs de l'état de la technique. Le fait d'ignorer cette offre constituait une violation du droit d'être entendu (voir aussi le chapitre III.B.2.4.5 "Eléments de preuve non pris en considération").

La décision T 838/92 juge qu'en application du principe de la liberté de la preuve, il appartient à la division d'opposition ou à la chambre de recours d'apprécier avec circonspection les dires d'un témoin dont l'impartialité serait sujette à caution. Bien entendu, les résultats de l'audition du témoin doivent être soumis à la discussion des parties (art. 113(1) CBE 1973). De même dans cette affaire la chambre énonce qu'elle ne saurait davantage retenir l'argument concernant l'absence de caractère contradictoire invoquée à l'encontre des constats d'huissiers. De tels actes relatifs à des constatations matérielles n'ont valeur que de simples renseignements qui, en tant que moyens de preuve peuvent être retenus au dossier dès lors qu'ils ont été soumis à la discussion des parties. Dans l'affaire T 909/03 où il était reproché la manière dont le témoin avait été entendu, la chambre a jugé qu'il n'est pas nécessaire qu'une partie reçoive une copie du procès-verbal de la déposition avant d'interroger un témoin. Au cours de la procédure orale, cette partie avait eu largement l'occasion de s'exprimer à propos de la déposition du témoin.

Dans l'affaire R 6/12, la Grande Chambre n'a pas considéré établie l'allégation de la requérante selon laquelle elle aurait été surprise par le fait que la chambre de recours (affaire T 928/10) n'avait pas ordonné l'audition de témoins / experts. La partie aurait pu et aurait dû participer activement à la procédure ; c'était à la requérante lors des débats notamment d'indiquer à la chambre la nécessité d'ordonner telle audition pour compléter son argumentation. Dans un deuxième grief, la requérante (opposante) critiquait que la chambre de recours n'ait pas tenu compte dans la décision de ses arguments en général et en particulier de l'exposé de Mme D, experte assistante. La Grande Chambre a énoncé que le grief de la requérante selon lequel elle aurait été privée du droit d'être entendu n'était pas établi. La chambre de recours n'était pas tenue de suivre la requérante dans le détail de ses arguments. La Grande Chambre avait déjà énoncé dans l'affaire R 21/09 que sous couvert d'une violation du droit d'être entendu, il était en réalité demandé à la Grande Chambre d'exercer un contrôle au fond de la décision, alors que le choix entre les moyens de preuve soumis, et l'appréciation de leur force probante relèvent de l'appréciation souveraine de la chambre de recours: ceci est clairement hors champ de l'action en révision.

Dans l'affaire T 267/06, une attestation à laquelle était joint un dessin non daté (preuve D12) ainsi qu'une audition de témoin avaient été proposés comme moyens de preuve de l'usage antérieur public invoqué dans l'opposition. La division d'opposition a rejeté l'opposition formée à l'encontre du brevet européen. Dans sa décision, elle a évoqué l'offre de preuve par audition de témoin uniquement dans la partie "Exposé des faits et conclusions", tandis que les motifs ne mentionnaient que l'attestation et le dessin contenu dans la preuve D12. Selon la chambre, certains détails essentiels évoqués dans l'attestation et considérés comme ayant été présentés n'ont semble-t-il pas été suffisamment pris en compte par la division d'opposition. La situation était telle que, pour l'appréciation du prétendu usage antérieur public selon D12, il était impossible de ne pas tenir compte de l'audition de témoin proposée comme moyen de preuve supplémentaire. L'ignorer était constitutif d'un vice substantiel de procédure (art. 113(1) CBE). Décision citée dans T 1231/11 qui s'en distingue.

Dans l'affaire T 1363/14, la chambre a constaté que la CBE ne comporte pas de disposition prévoyant que les moyens produits à l'appui d'un usage antérieur allégué doivent déjà être prouvés dans le délai d'opposition pour que l'usage antérieur soit étayé. Il appartient à l'opposant d'exposer tous les faits pertinents au regard d'un usage antérieur allégué. S'ils sont contestés par la partie adverse, l'opposant est tenu d'offrir à toutes fins utiles les moyens de preuve appropriés. Une offre de témoins vise par nature à faire confirmer par témoins des faits déjà exposés. On ne saurait dès lors anticiper l'appréciation des preuves et formuler des hypothèses sur les faits dont un témoin peut – ou ne peut pas – se souvenir. Le principe de la libre appréciation des preuves n'est applicable qu'une fois les moyens de preuve apportés et ne peut être invoqué pour justifier le rejet d'une offre de preuves. En refusant de citer les témoins, la division d'opposition avait donc exclu arbitrairement la possibilité que les allégations de l'opposant puissent être confirmées par les témoins. Une telle appréciation a priori des preuves n'était pas justifiée. Voir aussi T 2238/15.

De même, dans la décision T 906/98, la chambre avait jugé que la division d'opposition avait exercé son pouvoir d'appréciation (de ne pas ordonner l'audition de témoins concernant un usage antérieur) selon des critères erronés en préjugeant au lieu de vérifier lors du rejet de l'offre d'entendre des témoins. L'offre de preuve portait sur l'aspect litigieux de l'usage antérieur invoqué à savoir l'objet de l'utilisation (c-à-d. ce qui a été rendu accessible au public).

Dans l'affaire T 1028/11, le requérant avait fait valoir qu'en refusant d'entendre le témoin proposé, la division d'opposition avait enfreint le droit d'être entendu et commis, ce faisant, un vice de procédure. La chambre n'a pas été de cet avis, car, en principe, les témoins sont supposés corroborer les faits pour lesquels ils sont censés être entendus, et non combler les lacunes dans les faits et arguments avancés par la partie à l'appui de sa cause. Une partie doit donc indiquer les faits qu'elle souhaite voir prouvés par la déposition du témoin. Selon la division d'opposition, au regard des preuves produites, l'usage antérieur public ne remettait pas en cause la brevetabilité. La chambre a constaté qu'il aurait été inutile d'entendre le témoin à ce stade (cas cité dans la décision T 444/09).

Dans l'affaire T 2003/08 du 31 octobre 2012 date: 2012-10-31, des témoins ont été cités à comparaître, conformément à la règle 118 CBE, et invités à confirmer leur présence. Bien qu'ils n'aient pas répondu, ils étaient tous deux présents. Le requérant (titulaire du brevet) a demandé à la chambre de ne pas les entendre. Même s'ils ne s'étaient pas manifestés, comme ils avaient été invités à le faire dans la citation, la chambre était toujours d'avis que l'audition des témoins était nécessaire.

Dans l'affaire T 361/00, la chambre juge que l'audition du témoin auteur de déclarations écrites n'était pas utile lors de la procédure orale devant la chambre car l'audition du témoin ne changerait pas l'issue de la décision au regard des autres éléments du dossier qui avaient été discutés. La chambre ne suit pas non plus l'allégation de vice substantiel de procédure tirée de ce que la première instance aurait ignoré l'offre de preuve tendant à l'audition du témoin dans la mesure où le procès-verbal de la procédure orale non contesté par la partie ne faisait pas apparaître qu'une telle demande ait été formulée.

Selon T 1647/15, conformément à la jurisprudence des chambres de recours et comme mentionné dans la décision T 142/97 (voir point 2 des motifs), une instance appelée à statuer doit s'assurer de la pertinence des mesures d'instruction demandées avant de les ordonner ou de les refuser. Dès lors que les caractéristiques pertinentes des machines faisant l'objet de l'usage antérieur étaient discutables et étaient encore contestées, la requête des opposants tendant à conserver les preuves, par exemple en procédant à l'audition des témoins proposée par les opposants ou par l'inspection de la machine conformément à l'art. 117(1)(f) CBE, ne pouvait pas être rejetée sans motifs. Ainsi, dans l'affaire T 1647/15, la division d'opposition a rejeté les mesures d'instruction demandées sur la base de simples suppositions, sans chercher réellement à en évaluer la pertinence. C'est seulement si la division d'opposition en avait su assez sur l'offre de preuve pour juger qu’elle n'était pas pertinente que cela aurait justifié de rejeter cette offre. Étant donné que la division d'opposition n'a pas fait droit à la requête en inspection sur cette question, le droit d'être entendu a été enfreint. Ce refus de prendre en considération les moyens de preuve présentés en temps utile constitue une violation des droits fondamentaux d'une partie de choisir librement ses moyens de preuve et d'être entendue (art. 117(1) et 113(1) CBE).

Dans l'affaire T 1872/08, la chambre a décidé que la division d'opposition, en n'admettant pas dans la procédure les essais comparatifs supplémentaires proposés par le titulaire du brevet, n'avait pas pris en compte qu'elle avait jugé indispensable la communication d'autres données comparatives pour lever ses objections relatives à l'activité inventive. La division d'opposition avait ce faisant privé le titulaire du brevet de la possibilité de défendre sa cause de manière efficace. Voir aussi T 2294/12 à propos du rejet par une division d'examen de tests comparatifs.

Bien qu'il soit de jurisprudence constante que les observations de tiers (et les preuves jointes) peuvent être prises en considération, en première instance comme dans la procédure de recours, la chambre n'a aucune obligation au-delà de cette prise en considération et les tiers n'ont aucun droit à être entendus (T 390/07). Un tiers ne jouit en principe d'aucun des droits procéduraux attachés à la qualité de partie à la procédure, tel que le droit d'être entendu (T 1756/11). A l'inverse, une partie à la procédure peut formuler à tout moment des observations sur tout nouveau fait et moyen de preuve invoqués dans des observations de tiers présentées après l'expiration du délai d'opposition, lorsqu'elle considère que ceux-ci pourraient être décisifs (T 1756/11 ; voir aussi le chapitre III.N. "Observations présentés par des tiers").

Sur le cas d'une décision prononcée à l'encontre d'une partie absente à une procédure orale à laquelle elle a été régulièrement citée, la Grande chambre de recours dans l'affaire G 4/92 a posé comme principe que des moyens de preuve nouveaux ne peuvent être pris en considération que s'ils ont été préalablement annoncés et ne font que confirmer les allégations de la partie qui les invoque tandis que les arguments nouveaux peuvent être, en principe, retenus dans la motivation de la décision (G 4/92, JO 1994, 149, sommaire 2). Voir sur cette question d'une partie absente à la procédure orale le chapitre III.C.5.

Dans l'affaire R 21/09, la partie alléguait une violation des droits de la défense et reprochait à la chambre de recours de n'avoir pas permis un nouveau débat sur l'ensemble des documents soumis aux juridictions anglaises. La Grande Chambre n'a finalement pas fait droit à la requête en révision.

Voir aussi le chapitre III.B.1. "Droit d'être entendu".