1.5.1 Création d'une plage en combinant les points limites de plages divulguées

La chambre de recours a fait observer, dans la décision T 925/98, que selon l'intimé, la plage comprise entre 30 % et 50 %, indiquée dans la revendication 1, était contraire à l'art. 123(2) CBE 1973, puisqu'elle n'avait pas été divulguée dans les pièces initiales du brevet attaqué, qui ne divulguaient qu'une plage générale allant de 30 % à 60 % et une plage préférée allant de 35 % à 50 %. La chambre a néanmoins considéré que selon la jurisprudence constante des chambres de recours, lorsqu'une plage générale et une plage préférée ont toutes deux été divulguées, la combinaison de la plage préférée plus étroite qui a été divulguée et de l'une des plages partielles situées en deçà ou au-delà de la plage plus étroite, à l'intérieur de la plage générale divulguée, peut être déduite sans ambiguïté de l'exposé initial de l'invention qui fait l'objet du brevet litigieux et a donc trouvé un fondement dans celui-ci (cf. T 2/81, JO 1982, 394 ; T 201/83, JO 1984, 481 ; et T 53/82, T 571/89, T 656/92, T 522/96 et T 947/96 faisant toutes référence à l'affaire T 2/81). Par conséquent, la revendication d'une plage allant de 30 % à 50 % n'était pas contraire à l'art. 123(2) CBE 1973. De plus, en l'espèce, des graphiques indiquaient que la plage revendiquée était en fait la plus efficace. Cette décision, qui est fréquemment citée, a par exemple été mentionnée dans les affaires T 328/10, T 2001/10, T 227/13 ; voir également la décision T 1107/06.

Dans l'affaire T 249/12, la chambre a estimé que la conclusion dans l'affaire T 2/81 selon laquelle la modification apportée était rendue admissible était le résultat de la considération entre autres que la nouvelle plage était "sans équivoque et immédiatement apparente à l'homme du métier" ; selon la chambre dans l'affaire, T 249/12, cela était équivalent à la norme de référence ("gold standard)".

Dans la décision T 1170/02, la chambre a estimé que la combinaison du seuil inférieur de la plage générale et du seuil inférieur de la plage préférée, qui excluait donc la plage préférée, ne tombait pas sous le coup des principes énoncés dans la décision T 2/81 (JO 1982, 394). Dans un tel cas, il pouvait être utile de déterminer si l'homme du métier, à la lecture de la demande initiale, envisagerait sérieusement d'opérer dans la plage mentionnée dans la demande divisionnaire ou, à défaut, si, en se fondant sur la demande initiale telle qu'elle avait été déposée ou sur ses connaissances générales, il aurait été amené à exclure la possibilité d'opérer dans cette plage (la chambre a cité à cet égard la décision T 187/91, JO 1994, 572). De l'avis de la chambre, l'homme du métier, en s'appuyant sur les données figurant dans la demande initiale, envisagerait sérieusement d'opérer également au-delà du seuil inférieur de la plage préférée. Par conséquent, la plage pouvait être déduite directement et sans ambiguïté de la demande initiale telle que déposée initialement, et était compatible avec cette dernière. Voir aussi T 1389/08 et T 205/13.

Dans l'affaire T 612/09, toutefois, la chambre a fait observer que la décision T 2/81 avait établi une approche en deux étapes. La chambre ayant instruit cette affaire avait estimé dans le cadre de la première étape que l'homme du métier pouvait manifestement discerner immédiatement les deux plages partielles faisant partie de la plage générale (dans l'affaire T 612/09: 3 à 75 mg/kg) et se situant en dehors de la plage préférée (dans l'affaire T 612/09: 10 à 25 mg/kg). Elle avait ensuite jugé que la combinaison de la plage préférée et de la plage partielle supérieure n'avait pas eu pour effet d'introduire de nouveaux éléments. Dans l'affaire T 612/09, la chambre a estimé que seule la première étape de l'analyse effectuée dans la décision T 2/81 était nécessaire pour parvenir directement et sans ambiguïté à la plage revendiquée. La chambre a en effet considéré que les deux plages partielles qui se situent, à l'intérieur de la plage générale, en deçà et au-delà de la plage plus étroite (une dose de 3 à 10 mg/kg et de 25 à 75 mg/kg), étaient divulguées directement et sans ambiguïté à l'homme du métier. Voir aussi T 2159/11.

Dans l'affaire T 1919/11, l'objet de la revendication 1 de la requête principale portait sur une concentration en argent allant de 1µM minimum à 200µM maximum. Dans la description, deux phrases distinctes consécutives indiquaient que "lorsque l'argent est incorporé dans le milieu, il est ajouté à une concentration de moins de 900 µM, de préférence inférieure à 500 µM et, mieux encore, inférieure à 200 µM" et "lorsque l'argent est incorporé dans le milieu, il est ajouté à une concentration d'au moins 10 nM, de préférence 100 nM, mieux encore à 1 µM, et typiquement à 10 µM". La chambre a fait observer que la situation dans la présente espèce n'était pas comparable à celle de l'affaire T 1107/06, qui a été traitée dans la jurisprudence constante des chambres de recours. Une plage générale, c'est-à-dire une limite inférieure combinée sans équivoque à une limite supérieure et une plage préférée plus étroite divulguée – consistant elle aussi en une limite inférieure combinée sans ambiguïté à une limite supérieure – étaient tout simplement absentes. Même le fait d'indiquer dans une sorte de parallélisme des limites supérieures et inférieures (moins/au minimum, de préférence ou mieux encore) n'impliquait pas une corrélation claire entre une certaine limite supérieure et une certaine limite inférieure car rien n'indiquait qu'une telle combinaison ait été voulue. Par conséquent, l'une des limites supérieures mentionnées dans la première phrase de la description de la demande de brevet telle que déposée initialement (citée ci-dessus) et l'une des limites inférieures mentionnées dans la seconde phrase étaient combinées arbitrairement, ce qui ne constituait pas une divulgation directe et dénuée d'ambiguïté.

Dans l'affaire T 1990/10, la chambre a eu à déterminer si la demande telle que déposée fournissait une base pour la plage de températures "inférieure à 35°C", qui était indiquée dans la revendication 1. La demande telle que déposée divulguait diverses températures, à savoir à la fois des valeurs spécifiques ("30°C") et des plages de valeurs, par exemple des plages dont la limite inférieure était indéterminée ("inférieure à 37°C") et des plages de valeurs dont les limites supérieure et inférieure étaient définies ("de 30°C à 35°C"). La chambre a estimé que le terme "inférieure à" n'était divulgué de manière explicite que pour définir la plage de températures la plus large mentionnée, à savoir "inférieure à 37°C". Elle a considéré que la plage "inférieure à 35°C" ne pouvait être implicitement déduite de la combinaison entre la plage de valeurs la plus large, dont la limite inférieure était indéterminée, à savoir la plage "inférieure à 37°C", et la limite supérieure de la plage allant "de 30°C à 35°C". Si les critères énoncés dans la décision T 2/81 étaient appliqués, le fait de combiner les limites inférieure et supérieure de cette dernière plage avec la plage de températures la plus large conduirait à des plages de températures allant "de 30°C à moins de 37°C" et "de 35°C à moins de 37°C", et non à une plage de températures dont la limite inférieure ne serait pas déterminée, à savoir une plage "inférieure à 35°C". De plus, la plage de températures allant "de 30°C à 35°C" incluait la température spécifique de "35°C", alors que la plage de températures "inférieure à 35°C", qui était indiquée dans la revendication 1, excluait de manière explicite cette valeur. Le simple fait de déplacer le terme "inférieure à", tel que figurant dans "inférieure à 37°C", et de l'appliquer à la limite supérieure de la plage allant "de 30°C à 35°C" ne revenait pas à combiner, comme expliqué dans la décision T 2/81, des plages complètes avec des plages partielles de valeurs. En l'absence de toute indication correspondante dans la demande telle que déposée, le déplacement du terme "inférieure à" et son application à une autre valeur ou plage de températures n'avaient pas de fondement dans la demande telle que déposée. La chambre a également eu à déterminer si la demande telle que déposée fournissait une base pour la plage de températures allant "d'environ 26°C à 32°C", ce qu'elle a rejetée.

Dans l'affaire T 249/12, la chambre a autorisé la modification de la plage "10 à 50% en masse", qui combinait l'utilisation de la limite supérieure de la plage plus large moins préférée (50% en masse) et de la limite inférieure de la plage restreinte la plus préférée (10% en masse). Les deux extrémités de la nouvelle plage étant toutes deux mentionnées spécifiquement dans la demande telle que déposée, la nouvelle plage était "sans équivoque et immédiatement apparente pour l'homme du métier" (T 2/81), c'est-à-dire que la plage était divulguée directement et sans ambiguïté dans la demande telle que déposée. Voir aussi T 1143/17 qui concerne la combinaison du point limite inférieur d'une plage préférée avec le point limite supérieur d'une plage davantage préférée.

Dans l'affaire T 1320/13, la revendication 1 définissait un rapport spécifique dans la plage "entre 0,6 et 1". Le requérant a soutenu que la plage était supportée dans la divulgation par la plage "0,1 et environ 1" de la revendication 5, en liaison avec la valeur "0,6" présentée dans une liste de valeurs individuelles, qui se lisait ainsi : "environ 1,0, 0,9, 0,8, 0,7, 0,6, 0,5, 0,4, 0,3, 0,2, 0,1 ou même 0, pouvant en être dérivé ". La chambre a conclu que la décision T 2/81 ne s'appliquait pas dans l'affaire en cause. L'homme du métier ne considérerait pas la liste des valeurs de rapports divulguées individuellement à la page 5 de la demande comme les points limites supérieurs des plages. Premièrement, une liste de valeurs individuelles – même si elle est divulguée comme ici dans l'ordre décroissant – ne concerne pas les valeurs qui les séparent, tandis qu'une plage englobe nécessairement toutes les valeurs situées entre ses deux points limites divulgués, c'est-à-dire qu'une liste de valeurs individuelles est conceptuellement différente d'une plage. Deuxièmement, la liste ne contenait aucune indication sur une combinaison particulière de valeurs de rapport. En conséquence, une sélection spécifique de valeurs n'apparaissait pas clairement et sans ambiguïté du contenu de la demande pour l'homme du métier.

Dans l'affaire T 703/16, la chambre a estimé qu'un fragment peptidique constituait une entité physique distincte, constituée d'acides aminés individuels et ayant des points limites physiques définis, ce qui n'était pas comparable à une plage de paramètres quantitatifs dans laquelle l'invention pouvait être réalisée (distinguant ses conclusions des affaires T 2/81 et T 1063/96).