4. Nouveaux moyens invoqués dans la procédure de recours

Oral proceedings would serve no purpose if the parties were limited to present a mere repetition of the arguments put forward in writing. Instead, parties must be allowed to refine their arguments, even to build on them provided they stay within the framework of the arguments, and of course the evidence, submitted in a timely fashion in the written proceedings.

Dans l'affaire T 156/15, le requérant (titulaire du brevet) avait présenté la requête subsidiaire 19 après que le président eut annoncé les résultats des délibérations de la chambre concernant la requête principale et les requêtes subsidiaires 1 à 18, et il avait présenté la requête subsidiaire 20 après que le président eut annoncé le résultat des délibérations de la chambre concernant la requête subsidiaire 19. En agissant de cette manière, le requérant (titulaire du brevet) faisait en réalité évoluer sa stratégie en fonction des résultats des délibérations de la chambre, ce qui mettait le requérant (opposant) dans une situation où il était difficile de réagir. Le respect du principe de procédure équitable pouvait conduire d'emblée la chambre à décider ne pas admettre de telles requêtes tardives, et ce sans même que soient également pris en compte les critères spécifiques à l'exercice du pouvoir d'appréciation, comme la recevabilité de prime abord.

Dans l'affaire T 656/16, ce n'est qu'au stade de la procédure orale devant la chambre que les requêtes subsidiaires 8A et 8B ont été soumises. Conformément à une approche fréquemment suivie par les chambres de recours, les requêtes qui ne sont présentées qu'après que la date de la procédure orale a été fixée ne sont admises dans la procédure que si, notamment, il apparaît clairement ou manifestement qu'il peut y être fait droit, ce qui signifie que la chambre doit pouvoir constater immédiatement, en faisant peu de recherches, que les modifications apportées répondent de manière satisfaisante à la question soulevée, sans donner lieu à de nouvelles objections. Cette condition n'était pas remplie dans le cas des requêtes subsidiaires 8A et 8B. C'est pourquoi la chambre a décidé pendant la procédure orale de ne pas les admettre dans la procédure, dans l'exercice du pouvoir d'appréciation que lui confère l'art. 13(3) RPCR 2007. Après la non-admission de ces deux requêtes, l'intimé (titulaire du brevet) a présenté une autre requête subsidiaire, à savoir la requête subsidiaire 8C. Or, en ce qui concerne cette dernière, l'intimé s'était déjà vu donner l'occasion, au moment de présenter les requêtes subsidiaires 8A et 8B, de lever les réserves que la chambre avait exprimées, avant même que ces requêtes subsidiaires ne soient soumises, au sujet des requêtes versées au dossier. L'intimé n'avait délibérément pas saisi cette occasion, préférant ne prendre en considération que de manière parcellaire les réserves émises par la chambre. Cela n'était pas acceptable, ni à l'égard de la chambre ni vis-à-vis des autres parties à la procédure, pour des raisons d'équité, notamment d'équité de la procédure, ainsi que d'économie de la procédure. La chambre a donc décidé, dans l'exercice de son pouvoir d'appréciation, de ne pas admettre non plus dans la procédure la requête subsidiaire 8C. Le brevet a été révoqué.

Dans l'affaire T 2072/16, le jeu de revendications de la requête subsidiaire 15 avait été soumis pour la première fois à un stade tardif de la procédure orale devant la chambre. Le requérant a fait valoir que le dépôt de ce jeu de revendications avait été une réaction appropriée à l'interprétation de la revendication par la chambre et à l'objection pour manque de nouveauté soulevée par celle-ci au titre de l'art. 54(3) CBE. Il a ajouté que ce n'était qu'à ce stade qu'il avait compris l'interprétation, en particulier l'interprétation des caractéristiques (c), (d) et (f) de la revendication 1, mentionnée dans l'avis provisoire de la chambre, et qu'il devait donc se voir accorder la possibilité de réagir de manière appropriée. Concernant la question de savoir si la présentation des nouvelles requêtes subsidiaires était bien une "réaction appropriée" à un développement ou une objection imprévisible devenant manifeste pendant la procédure orale, la chambre devait établir s'il y avait eu un développement imprévisible et si la réaction avait bien été communiquée le plus tôt possible, c'est-à-dire si elle avait été une réaction immédiate à une objection (cf. par ex. T 1990/07, T 1354/11) et si elle avait tenté à tout le moins d'aborder – si ce n'est de résoudre – les objections en suspens, c'est-à-dire si elle avait un lien de causalité avec les caractéristiques litigieuses. Dans l'affaire en question, la notification de la chambre indiquait clairement l'interprétation qu'elle faisait de la revendication 1 et son avis provisoire selon lequel les caractéristiques (a) à (f) et (i) ne semblaient pas établir la nouveauté par rapport au document A2. Le moment à partir duquel une partie devrait invoquer de nouveaux moyens (comme un jeu de revendications modifié) doit être celui où – sur une base objective – un événement imprévisible (tel qu'une nouvelle objection) devient manifeste pendant la procédure. La modification selon la caractéristique (c') aurait donc pu ainsi être présentée dès le moment où le requérant a répondu à la notification de la chambre au titre de l'art. 15(1) RPCR 2007. La chambre a décidé de ne pas admettre la requête subsidiaire 15 dans la procédure de recours au titre de l'art. 13(1) RPCR 2007.

Dans l'affaire T 1914/12, la chambre a noté que les chambres de recours ne disposent pas d'un pouvoir d'appréciation quant à la recevabilité d'arguments tardifs qui se fondent sur des faits qui sont déjà dans la procédure (décision s'écartant de la décision T 1621/09). La chambre a fait référence à l'art. 114 CBE qui, dans sa version anglaise, mentionne les arguments (avec les faits et les preuves) dans le paragraphe 1, mais pas dans le paragraphe 2. Le pouvoir discrétionnaire formulé au paragraphe 2 ne s'étend pas aux arguments tardifs. Selon la jurisprudence antérieure à 2011, les arguments sont exclus du pouvoir discrétionnaire selon l'art. 114(2) CBE (par exemple T 92/92, T 861/93, T 131/01, T 704/06, T 926/07, T 1553/07). Deux décisions rendues en septembre 2011 ont remis en question cette approche, en s'appuyant sur l'art. 13(1) RPCR 2007 en combinaison avec l'art. 12(2) RPCR 2007. Les décisions T 1069/08 et T 1621/09 reconnaissent aux chambres un pouvoir discrétionnaire à l'égard d'arguments tardifs. La présente chambre n'est pas convaincue par le raisonnement qui sous-tend les décisions T 1069/08 et T 1621/09. L'interprétation que ces décisions ont retenue ignore que l'art. 114(2) CBE ne permet pas de justifier un tel pouvoir discrétionnaire, comme l'ancienne jurisprudence l'a maintes fois affirmé. La CBE, et notamment son art. 114, du moins dans sa version anglaise, pose une différence de traitement des faits et des arguments. L'art. 114(2) CBE prévoit notamment et explicitement un pouvoir discrétionnaire quant aux faits invoqués tardivement, et non pour les arguments tardifs qui s'appuient sur des faits qui sont déjà dans la procédure. Selon la présente chambre, le RPCR, s'il peut préciser et interpréter les dispositions de la CBE, ne saurait conférer aux chambres de recours des pouvoirs que la CBE ne leur donne pas.

Dans l'affaire T 47/18, le mémoire exposant les motifs du recours ne contenait ni objection pour manque de clarté des revendications, ni objection en vertu de l'art. 123(2) CBE. Il n'incluait que des moyens liés à l'activité inventive. Ce n'est qu'après l'envoi aux parties d'une citation à une procédure orale que l'opposant a soulevé de telles objections. La chambre s'est référée à la jurisprudence constante selon laquelle de nouvelles objections qui n'ont pas été soulevées dans le mémoire exposant les motifs du recours sont considérées comme une modification des moyens invoqués par une partie. L'admission de telles objections est laissée à l'appréciation de la chambre, conformément à l'art. 13(1) et/ou 13(3) RPCR 2007 (T 996/15, s'agissant d'une nouvelle objection en vertu de l'art. 84 CBE ; T 682/11, s'agissant d'une nouvelle objection en vertu de l'art. 123(3) CBE ; T 1307/13, s'agissant d'une nouvelle objection concernant la validité de la revendication de priorité). La chambre a déclaré que, de surcroît, les objections en question ne constituaient pas un simple nouvel argument (T 1914/12, cf. ci-dessus) du fait qu'elles allaient au-delà des moyens destinés à étayer les faits, preuves et motifs présentés en temps utile. Elles étaient en réalité fondées sur de nouveaux moyens (G 4/92, JO OEB 1994, 149, point 10 des motifs) qui n'avaient pas été traités antérieurement au cours de la procédure de recours. La chambre a souligné que le requérant aurait pu soulever ces objections à plusieurs occasions pendant la procédure devant la division d'opposition. Aucun motif valable ne justifiait que ces objections soient présentées à un stade si tardif de la procédure, à savoir quelque deux mois à peine avant la tenue de la procédure orale devant la chambre.

Dans l'affaire T 603/14, la chambre a décidé, dans l'exercice de son pouvoir d'appréciation, de ne pas tenir compte de l'objection tardive pour défaut d'activité inventive au regard des documents D1 et D3. Le requérant avait soulevé cette objection pour la première fois pendant la procédure orale devant la chambre. Ces documents faisaient partie de la procédure de recours. La chambre a indiqué que l'objection en question constituait une modification des moyens invoqués par le requérant, et que l'admission et l'examen de cette modification étaient laissés à l'appréciation de la chambre, conformément à l'art. 13(1) RPCR 2007. Les documents D1 et D3 n'avaient jusqu'alors été utilisés que pour étayer les objections pour manque de nouveauté des revendications 1 et 25. Au minimum l'allégation selon laquelle ces documents, considérés ensemble, entraînaient un défaut d'activité inventive représentait un fait nouveau pour la chambre. Le requérant n'a pas justifié de manière convaincante la présentation tardive de ce nouveau fait allégué. L'avis provisoire de la chambre concernant la divulgation du document D1 n'avait pas introduit de nouvel aspect dans la discussion. L'annexe à la citation indiquait clairement que toute observation, pièce ou requête supplémentaire devait être à la disposition de la chambre et de l'autre partie au plus tard un mois avant la procédure orale et ne devait pas les prendre au dépourvu. L'admission de l'objection à ce stade tardif n'aurait donc pas satisfait à l'exigence d'économie de la procédure. Au contraire, elle aurait même pu contraindre la chambre à renvoyer la procédure orale. Même en convenant que l'on pouvait s'attendre à ce que le document D1, qui avait été cité à l'appui d'une objection pour manque de nouveauté, serve de point de départ à une objection pour défaut d'activité inventive, l'on ne pouvait attendre de l'autre partie qu'elle anticipe l'introduction, dans la procédure, de n'importe quelle combinaison arbitraire du document D1 avec d'autres documents versés au dossier, tels que le document D3. De plus, un document utile pour l'appréciation de la nouveauté ne constitue pas nécessairement un choix légitime comme état de la technique le plus proche (cf. également T 181/17).

Dans l'affaire T 52/15, le titulaire du brevet (requérant) avait déposé une nouvelle "requête principale" à chaque fois que la division d'opposition indiquait que la requête principale précédente ne satisfaisait pas aux exigences de la CBE. La division d'opposition avait révoqué le brevet, estimant que la dernière requête principale n'était pas conforme à l'art. 56 CBE. La décision frappée de recours ne traitait que de cette dernière requête principale. Le titulaire du brevet a demandé que la décision soit annulée et que le brevet soit maintenu tel que délivré ou bien sur la base de l'une des requêtes subsidiaires 1 à 4, qui différaient considérablement de la requête qui avait fait l'objet de la décision frappée de recours. Le titulaire du brevet a fait valoir qu'il n'avait pas retiré les requêtes principales qu'il avait déposées antérieurement. Chaque nouvelle requête était destinée à succéder à la précédente uniquement aux fins de la discussion, et non à la remplacer. La chambre a fait observer que la division d'opposition avait à juste titre considéré que chaque "requête principale" nouvellement déposée était manifestement destinée à remplacer la ou les requêtes qui la précédaient. La chambre a souligné que le retrait d'une requête est un acte procédural grave, qui est généralement annoncé explicitement par une partie au moyen d'une déclaration correspondante, et qu'une telle déclaration doit être inscrite au procès-verbal (cf. T 361/08). Cependant, un retrait explicite n'est pas nécessaire si le comportement d'une partie ou les actes procéduraux qu'elle effectue au cours de la procédure font apparaître sans équivoque l'intention qu'elle poursuit (cf. T 388/12). La chambre a également mis l'accent sur le fait que, conformément à la pratique établie à l'OEB, les parties qui déposent plusieurs requêtes doivent préciser quelle est celle qui constitue la requête principale, et quelle est ou quelles sont celles qui constituent les requêtes subsidiaires et indiquer, en cas de pluralité de requêtes subsidiaires, un ordre de préférence (cf. par exemple R 14/10). La chambre a conclu que la décision écrite de la division d'opposition était fondée sur l'unique requête qui était en instance lorsque la décision de révoquer le brevet a été annoncée oralement. La requête principale et les requêtes subsidiaires 1 et 2 ont été déposées avec le mémoire exposant les motifs du recours et correspondaient à la requête initiale du titulaire du brevet et à deux requêtes subsidiaires présentées au cours de la procédure orale devant la division d'opposition. Ces requêtes différaient considérablement de la requête qui avait fait l'objet de la décision frappée de recours. La chambre a relevé que le fait de réintroduire pendant la procédure de recours des requêtes qui avaient été retirées antérieurement, était contraire à l'objectif principal d'une procédure de recours inter partes, qui consistait à donner à la partie déboutée la possibilité de contester la décision de la division d'opposition sur le fond. La chambre a en outre constaté que même si les chambres de recours avaient autorisé dans certains cas les titulaires de brevet à rétablir des requêtes plus larges qui avaient été retirées - ou qui n'avaient pas été maintenues - durant la procédure d'opposition, les chambres de recours avaient également rendu de nombreuses décisions dans lesquelles elles avaient appliqué de manière stricte leur pouvoir d'appréciation et n'avaient pas admis de telles requêtes dans la procédure de recours (cf. T 390/07, T 361/08, T 671/08, T 922/08, T 1525/10, T 140/12, T 1697/12 et T 143/14). Il s'agit de l'approche prédominante actuelle suivie par les chambres. Les requêtes n'ont pas été admises dans la procédure de recours (art. 12(4) RPCR 2007).

Dans l'affaire T 1695/14, la requête subsidiaire en question présentée par le titulaire du brevet au cours de la procédure orale correspondait à l'une des requêtes subsidiaires soumises avec le mémoire exposant les motifs du recours. Le titulaire du brevet n'avait cependant pas donné suite à cette requête subsidiaire initiale au cours de la procédure écrite et avait présenté par courrier de nouvelles requêtes. Il ressortait de ce courrier que le titulaire du brevet souhaitait remplacer ses anciennes requêtes par les requêtes nouvellement présentées. La chambre a interprété cette déclaration du titulaire du brevet comme un retrait implicite de la requête subsidiaire. Le retrait d'une requête peut avoir lieu de manière explicite ou implicite. Il y a retrait implicite de requêtes lorsqu'il ressort indubitablement des circonstances que certaines requêtes ne doivent pas être poursuivies (cf. T 388/12, T 52/15). Les requêtes qui ne sont pas poursuivies ultérieurement comme requête principale ou à titre de requête subsidiaire, mais font l'objet d'un retrait implicite, ne restent pas dans la procédure, car le droit procédural connaît les requêtes en cours ou retirées, mais pas les requêtes en suspens. La chambre s'est ensuite penchée sur les critères de recevabilité pertinents pour une requête réitérée. Étant donné qu'une requête retirée ne fait plus partie de la procédure (cf. T 1732/10, T 143/14), son admission, lorsqu'elle est présentée de nouveau à une étape ultérieure de la procédure, est subordonnée aux mêmes dispositions de droit procédural qu'une requête entièrement nouvelle (cf. T 1732/10, T 122/10). Cela correspond à la jurisprudence constante des chambres de recours. Par conséquent, une requête qui a d'abord été présentée pendant la procédure de recours, mais a ensuite fait l'objet d'un retrait explicite ou implicite, doit être considérée comme une nouvelle requête lorsqu'elle est présentée de nouveau ultérieurement. Son admission est alors régie en particulier par les dispositions de l'art. 13 RPCR 2007 et par les critères d'appréciation développés par la jurisprudence en la matière.

Dans l'affaire T 1280/14, ce n'est qu'au stade de la procédure orale que l'intimé (titulaire du brevet) a précisé qu'il comptait désormais se limiter à ses stratégies de défense numéro 3 et numéro 6. Dans sa réponse au mémoire exposant les motifs du recours, il avait à nouveau présenté les 15 requêtes subsidiaires qui n'avaient pas été examinées par la division d'opposition, car celle-ci avait fait droit à sa requête principale. Ce n'est qu'au stade de la procédure orale que l'intimé a réduit à quelques-unes le grand nombre de stratégies de défense divergentes qui s'écartaient de la stratégie de défense principale et qui avaient déjà été critiquées dans l'avis provisoire de la chambre. Selon cette dernière, l'intimé aurait dû faire connaître la modification de ses requêtes à temps, c'est-à-dire au plus tard un mois avant la procédure orale. La chambre a conclu que l'intimé n'avait pas observé le principe d'économie de la procédure. Aucune des deux requêtes subsidiaires n'a été admise dans la procédure. Le brevet a été révoqué.

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